Qué es y qué no es abuso de posición dominante

Tener posición dominante no es ilegal. Lo que la ley prohíbe es abusar de ella, y el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 enumera seis conductas concretas que constituyen ese abuso. La distinción no es académica: define si una investigación tiene sustento o si está construida sobre la sola participación de mercado.

Qué es posición dominante, según la ley

El numeral 5 del artículo 45 del Decreto 2153 la define en una sola frase:

«Posición Dominante: La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado.»

Nótese lo que la definición no dice. No fija un porcentaje. No menciona cuotas ni umbrales. El criterio es funcional —la posibilidad de determinar las condiciones del mercado— y por tanto exige un análisis del mercado relevante y del poder efectivo dentro de él, no una regla aritmética.

Esa es la razón por la que una participación alta, por sí sola, no acredita posición dominante ni mucho menos abuso: son dos preguntas sucesivas y ambas deben responderse con prueba.

Las seis conductas que sí son abuso

El artículo 50 empieza con una condición: «se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas». Primero se acredita la posición; después, la conducta.

Dónde está la defensa en cada numeral

La tabla anterior muestra el patrón: cinco de las seis conductas exigen un elemento adicional que la autoridad debe acreditar.

• El numeral 1 exige que los precios estén por debajo de los costos y que el objeto sea excluir. Un precio bajo que cubre costos no encaja.
• El numeral 2 exige que las operaciones sean equivalentes y las condiciones análogas. Diferencias objetivas —volumen, plazo, riesgo, logística— rompen la equivalencia.
• El numeral 3 exige que la obligación adicional no constituyera por su naturaleza el objeto del negocio.
• El numeral 4 exige intención de disminuir o eliminar la competencia.
• El numeral 5 es el más exigente: intención o efecto and que el precio no corresponda a la estructura de costos. Acreditar la estructura de costos de la transacción desactiva el cargo.

Las tres excepciones expresas

El artículo 49 declara que «no se tendrán como contrarias a la libre competencia» tres clases de conductas:

1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología.
2. Los acuerdos sobre cumplimiento de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente, «cuando no limiten la entrada de competidores al mercado».
3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes.

La segunda trae su propia condición, y por eso conviene documentar desde el diseño que el acuerdo no restringe la entrada.

No confundir abuso con acuerdo

Son categorías distintas, con normas distintas. El artículo 47 lista diez acuerdos contrarios a la libre competencia —fijación de precios, repartición de mercados, asignación de cuotas, limitación de desarrollos técnicos, colusión en licitaciones, impedir el acceso a mercados, entre otros—, y el artículo 48 tres actos, entre ellos «influenciar a una empresa para que incremente los precios» y «negarse a vender o prestar servicios… cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios».

Un mismo hecho puede analizarse bajo más de una categoría, pero cada una tiene sus propios elementos. La primera tarea al leer un pliego es identificar cuál se le imputa.

Lo que está en juego

El artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 fija para las personas jurídicas multas «por cada violación y a cada infractor» hasta 100.000 salarios mínimos o, «si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta». Entre sus siete criterios de graduación están «la dimensión del mercado afectado», «la cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción» y «el estate del infractor».

Y el artículo 27 fija la caducidad en cinco años desde la ejecución de la conducta o del último hecho constitutivo en conductas de tracto sucesivo, «sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado».

Cómo se prepara la defensa

1. Discuta primero el mercado relevante y la posición dominante. Sin ella no hay abuso que analizar.
2. Identifique el numeral exacto del artículo 50 que le imputan, y aísle su elemento adicional.
3. Si es el numeral 1, la discusión es de costos: acredite que el precio los cubre.
4. Si es el numeral 2, rompa la equivalencia con razones objetivas documentadas.
5. Si es el numeral 5, reconstruya la estructura de costos de la transacción.
6. Evalúe si aplica alguna excepción del artículo 49.
7. Cuente los cinco años del artículo 27 hasta la notificación del acto.

Laws and case law cited

• Decreto 2153 de 1992, artículos 45, 46, 47, 48, 49 y 50 — Definiciones de acuerdo, acto, conducta, control, posición dominante y producto; prohibición general de las conductas que afecten la libre competencia con el ámbito adicionado por el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009; diez acuerdos contrarios a la libre competencia, con el numeral 10 adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000; actos contrarios a la libre competencia; tres excepciones expresas; y las seis conductas que constituyen abuso de posición dominante, con el numeral 6 adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000. Source
• Ley 1340 de 2009, artículos 25 y 27 — Multas a personas jurídicas hasta 100.000 SMLMV o el 150% de la utilidad derivada de la conducta, con sus siete criterios de graduación; y caducidad de cinco años desde la ejecución de la conducta o el último hecho constitutivo, sin notificación del acto sancionatorio. Source