DIAN o Supersociedades: en cuál carril está su infracción cambiaria
Lo decide la operación, no la empresa: comercio exterior, DIAN; inversión extranjera y deuda externa, Supersociedades. Y el traslado: 2 meses o 15 días.
Antes de responder
Revise sus plazos antes de responder. Cada etapa del procedimiento sancionatorio tiene un término propio. Ordene documentos y fechas antes de escribir a la autoridad.No hay un solo procedimiento sancionatorio cambiario en Colombia: hay dos, con relojes muy distintos. La misma conducta puede tener cinco años de prescripción o dos, un traslado de dos meses o de quince días hábiles, una multa tarifada en UVT o una multa de hasta el 200% del monto de la infracción. Todo depende de qué autoridad tenga la competencia, y eso lo decide el tipo de operación.
El reparto de competencias
Está en el Decreto 2116 de 1992, que distribuyó las funciones que hasta entonces ejercía la Superintendencia de Cambios. Tres artículos consecutivos, tres autoridades:
| Authority | Materia | Statute |
|---|---|---|
| DIAN | «Importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones» | Art. 3 |
| Superintendencia de Sociedades | «Inversión extranjera realizada en Colombia y de inversión realizada por sociedades colombianas en el exterior, así como las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera realizadas por sociedades domiciliadas en Colombia» | Art. 5 |
| Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) | «Privativamente» sobre las instituciones financieras autorizadas como intermediarios del mercado cambiario y sobre las casas de cambio | Art. 2 |
El artículo 5 añade que la competencia de la Superintendencia de Sociedades opera «sin perjuicio de las competencias asignadas a las Superintendencias Bancaria y de Valores».
Por qué el Decreto 1746 habla de una entidad que ya no existeEl artículo 4 del Decreto 2116 lo resuelve: «Todas las referencias hechas a la Superintendencia de Cambios o al Superintendente de Cambios en el Régimen Cambiario, en el Decreto-ley 1746 de 1991, con excepción de los artículos 4º y 5º y en normas aduaneras, y de comercio exterior de carácter especial, se entenderán hechas, en su orden a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y al Director General, en todo lo relacionado con operaciones de comercio exterior». Esa última precisión —«en todo lo relacionado con operaciones de comercio exterior»— es la que delimita el reenvío.
Los dos procedimientos, lado a lado
La DIAN aplica el Decreto 2245 de 2011, cuyo artículo 1º acota su ámbito «para la determinación y sanción de las infracciones al régimen cambiario cuya vigilancia y control corresponde por competencia a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales». El procedimiento del Decreto 1746 de 1991 conserva su estructura propia.
| Decreto 2245 de 2011 (DIAN) | Decreto 1746 de 1991 | |
|---|---|---|
| Plazo para formular cargos | 5 años desde los hechos, notificando el acto de formulación de cargos | 2 años de caducidad desde la ocurrencia de los hechos |
| Efecto de los cargos | Abre un plazo de 2 años desde el vencimiento del término de respuesta para expedir y notificar la resolución | Interrumpe la caducidad, que corre por 1 año más desde la notificación |
| Traslado | 2 meses desde el día siguiente a la notificación | 15 días hábiles desde el día siguiente a la notificación |
| Sanción | Tarifada por numeral del art. 3: montos fijos en UVT o porcentajes del valor de la operación | Multa hasta el 200% del monto de la infracción comprobada, graduada por circunstancias objetivas |
| Reducción | Escalonada: 40% / 60% / 75% según el momento | Allanamiento total: la multa no excederá del 70% del monto de la infracción |
| Prescripción de la sanción | Acción de cobro conforme al art. 37 | 3 años desde la ejecutoria de la providencia que la impuso |
La diferencia entre quince días hábiles y dos meses de traslado no es un matiz de calendario: en el Decreto 1746 el traslado es la única oportunidad para pedir pruebas (artículo 14), y en el Decreto 2245 es la única oportunidad para presentar descargos, término durante el cual pueden solicitarse o aportarse pruebas (artículo 21).
El descuento por reconocer la infracción
En el carril DIAN, el artículo 23 del Decreto 2245 gradúa el beneficio según cuándo se reconozca:
| Momento del reconocimiento | Se paga |
|---|---|
| Antes de que la DIAN inicie visita administrativa de registro, inspección, vigilancia y control | 40% de la sanción que correspondería |
| Dentro del término de traslado del acto de formulación de cargos | 60% de la multa propuesta |
| Dentro del término para interponer el recurso de reconsideración | 75% de la multa impuesta |
Dos efectos que conviene conocer antes de decidir. El parágrafo 1º dispone que el pago de la sanción reducida «implicará la no apertura y adelantamiento de una investigación administrativa» por las operaciones reconocidas antes de la notificación de los cargos, y la terminación de la ya iniciada. Y el parágrafo 2º advierte que contra la resolución que acepta el pago reducido no procede recurso alguno.
El silencio positivo del recurso de reconsideraciónEs una de las reglas más favorables del régimen DIAN y casi nadie la usa. El artículo 28 fija en siete meses el plazo para expedir y notificar la resolución que resuelve el recurso, y el artículo 30 dispone que si transcurre ese término sin notificarse la decisión de fondo, «se entenderá fallado este a favor del recurrente, en cuyo caso la administración así lo declarará de oficio o a petición de parte». Vale la pena llevar el conteo desde el día siguiente a la interposición.
La responsabilidad es objetiva en los dos carriles
El artículo 32 del Decreto 2245 y el artículo 21 del Decreto 1746 coinciden: la responsabilidad por violación del régimen de cambios es objetiva. La defensa no pasa por demostrar ausencia de culpa, sino por discutir que el hecho no ocurrió, que no encaja en el supuesto sancionado, que la liquidación es errada, o que operó la prescripción.
Y en cuanto a las personas naturales detrás de la sociedad, el artículo 21 del Decreto 1746 solo las alcanza cuando concurren tres condiciones: poder decisorio, haber actuado en contravención a los límites fijados estatutariamente y haber participado en la decisión. Con una carga expresa para la autoridad: «en todo caso durante la actuación administrativa se deberá demostrar la participación activa».
Cómo identificar su carril
- Clasifique la operación, no la empresa. Comercio exterior y su financiación → DIAN. Inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior y endeudamiento externo de sociedades domiciliadas en Colombia → Superintendencia de Sociedades.
- Verifique si hay intermediario financiero o casa de cambio involucrada como investigado: ahí la competencia es privativa de la superintendencia del sector financiero.
- Cuente el reloj que corresponda. La diferencia entre dos y cinco años decide muchos casos antes de discutir el fondo.
- Marque el vencimiento del traslado apenas reciba los cargos: en el Decreto 1746 es la única oportunidad para pedir pruebas, y en el Decreto 2245 la única para presentar descargos.
- Evalúe la reducción temprano. En el carril DIAN el 40% solo está disponible antes de la visita.
- Si ya recurrió, lleve el conteo de los siete meses del artículo 28.
Un límite de esta guíaEl Decreto 2116 de 1992 asignó las competencias en 1992 y su artículo 5 tiene notas del editor en el texto oficial; la denominación de las entidades y su adscripción han cambiado desde entonces. La clasificación por tipo de operación que aquí se expone corresponde al texto vigente consultado, pero la autoridad concreta que hoy conoce de su caso debe confirmarse con la norma de estructura vigente de la entidad respectiva.
Laws and case law cited
- Decreto 2116 de 1992, artículos 2, 3, 4 y 5 — Reparto de las funciones de control y vigilancia del régimen cambiario que ejercía la Superintendencia de Cambios: la Superintendencia Bancaria privativamente sobre intermediarios del mercado cambiario y casas de cambio; la DIAN en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados al comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones; regla de reenvío de las referencias del Decreto-ley 1746 de 1991 a la DIAN en lo relacionado con comercio exterior; y la Superintendencia de Sociedades en inversión extranjera en Colombia, inversión de sociedades colombianas en el exterior y endeudamiento en moneda extranjera de sociedades domiciliadas en Colombia. Source
- Decreto 2245 de 2011, artículos 1, 3, 5, 21, 23, 26, 28, 30 y 32 — Ámbito de aplicación limitado a las infracciones cuya vigilancia corresponde a la DIAN; tarifas sancionatorias por numeral; prescripción de la acción con cinco años para notificar cargos y dos años para la resolución; traslado de dos meses como única oportunidad para presentar descargos, durante el cual pueden solicitarse o aportarse pruebas; sanción reducida escalonada al 40%, 60% y 75%; recurso de reconsideración dentro del mes siguiente; siete meses para resolverlo; silencio administrativo positivo a favor del recurrente; y responsabilidad objetiva. Source
- Decreto 1746 de 1991, artículos 2, 3, 6, 13, 14, 21 y 22 — Naturaleza administrativa de la infracción cambiaria; multa hasta el 200% del monto comprobado con sanción accesoria de prohibición de operaciones de cambio de uno a cinco años por reiteración; caducidad de dos años interrumpida por la notificación de cargos y prorrogada por un año, y prescripción de la sanción en tres años; traslado de quince días hábiles como única oportunidad probatoria; responsabilidad objetiva y condiciones para extenderla a personas naturales con poder decisorio; y tope del 70% en caso de allanamiento total. Source
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Frequently asked questions
¿Quién investiga mi infracción cambiaria?
Depende del tipo de operación, no de la empresa. El Decreto 2116 de 1992 asignó a la DIAN, en su artículo 3, la importación y exportación de bienes y servicios, los gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y la financiación de importaciones y exportaciones.
¿Cuándo conoce la Superintendencia de Sociedades?
En inversión extranjera realizada en Colombia, inversión realizada por sociedades colombianas en el exterior y operaciones de endeudamiento en moneda extranjera realizadas por sociedades domiciliadas en Colombia, según el artículo 5 del Decreto 2116. La norma añade que opera sin perjuicio de las competencias asignadas a las Superintendencias Bancaria y de Valores.
¿Y si hay un banco o una casa de cambio involucrada?
Ahí la competencia es de la superintendencia del sector financiero. El artículo 2 del Decreto 2116 se la atribuye privativamente a la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, sobre las instituciones financieras autorizadas como intermediarios del mercado cambiario y sobre las casas de cambio.
¿Por qué el Decreto 1746 nombra una entidad que ya no existe?
Lo resuelve el artículo 4 del Decreto 2116: las referencias a la Superintendencia de Cambios o al Superintendente de Cambios se entienden hechas a la DIAN y a su Director General, en todo lo relacionado con operaciones de comercio exterior, con excepción de los artículos 4 y 5. Esa última precisión es la que delimita el reenvío.
¿Cuánto tiempo tienen para formularme cargos?
En el carril DIAN, del Decreto 2245 de 2011, cinco años desde los hechos para notificar el acto de formulación de cargos. En el Decreto 1746 de 1991, la caducidad es de dos años desde la ocurrencia de los hechos.
¿Cuánto tengo para responder los cargos?
Dos meses desde el día siguiente a la notificación en el carril DIAN, y quince días hábiles en el del Decreto 1746. En el Decreto 1746 el traslado es la única oportunidad para pedir pruebas (artículo 14); en el carril DIAN, el artículo 21 del Decreto 2245 lo define como la única oportunidad para presentar descargos, y durante ese término pueden solicitarse o aportarse pruebas.
¿Qué ocurre después de la formulación de cargos?
En el carril DIAN se abre un plazo de dos años, contado desde el vencimiento del término de respuesta, para expedir y notificar la resolución. En el Decreto 1746 la notificación interrumpe la caducidad, que corre por un año más.
¿Qué pasa si la DIAN no resuelve mi recurso de reconsideración?
El artículo 28 del Decreto 2245 fija siete meses para expedir y notificar la resolución que lo resuelve. El artículo 30 dispone que si transcurre ese término sin notificarse la decisión de fondo, se entenderá fallado a favor del recurrente, y la administración así lo declarará de oficio o a petición de parte.
¿Cuánto pago si reconozco la infracción ante la DIAN?
El artículo 23 del Decreto 2245 gradúa el beneficio según el momento del reconocimiento. Se paga el 40% de la sanción que correspondería si se reconoce antes de que la DIAN inicie visita administrativa de registro, inspección, vigilancia y control. El 60% de la multa propuesta, si se hace dentro del término de traslado del acto de formulación de cargos. Y el 75% de la multa impuesta, si se hace dentro del término para interponer el recurso de reconsideración.
¿Qué gano además del descuento?
El cierre de la investigación. El parágrafo 1 del artículo 23 dispone que el pago de la sanción reducida implica la no apertura y adelantamiento de una investigación administrativa por las operaciones reconocidas antes de la notificación de los cargos, y la terminación de la ya iniciada.
¿Puedo recurrir después de pagar la sanción reducida?
No. El parágrafo 2 advierte que contra la resolución que acepta el pago reducido no procede recurso alguno. Conviene decidirlo con el análisis ya hecho, no de manera refleja.
¿Cuánto puede costar la multa en cada carril?
En el carril DIAN la sanción está tarifada por numeral del artículo 3 del Decreto 2245, con montos fijos en UVT o porcentajes del valor de la operación. En el Decreto 1746 la multa llega hasta el 200% del monto de la infracción comprobada, graduada por circunstancias objetivas, y con allanamiento total no excede del 70%.
¿Sirve alegar que no hubo culpa?
No en ninguno de los dos carriles. El artículo 32 del Decreto 2245 y el artículo 21 del Decreto 1746 coinciden en que la responsabilidad por violación del régimen de cambios es objetiva. La defensa pasa por discutir que el hecho no ocurrió, que no encaja en el supuesto sancionado, que la liquidación es errada o que operó la prescripción.
¿La sanción me alcanza a mí como administrador?
El artículo 21 del Decreto 1746 solo alcanza a las personas naturales cuando concurren tres condiciones: poder decisorio, haber actuado en contravención a los límites fijados estatutariamente y haber participado en la decisión. Y con una carga expresa para la autoridad: en todo caso durante la actuación administrativa se deberá demostrar la participación activa.
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