Defensa en el sancionatorio cambiario: guía del Decreto 1746 de 1991

El régimen sancionatorio cambiario no se mide en salarios mínimos: se mide en un porcentaje del monto de la operación. La multa puede llegar hasta el 200% de la infracción comprobada, y baja a un tope del 70% si el investigado se allana totalmente a los cargos. Entre esas dos cifras hay 130 puntos porcentuales que se deciden en los días del traslado. Esta guía recorre el procedimiento del Decreto 1746 de 1991, artículo por artículo.

La norma que rige, y una advertencia sobre su nombre

The Decreto 1746 del 4 de julio de 1991, publicado en el Diario Oficial 39.889, establece «el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario». Tiene 28 artículos y rige desde el 1º de octubre de 1991.

El techo: 200% del monto de la infracción

El artículo 3º es la disposición que define la exposición económica:

«Las personas naturales o jurídicas que no sean intermediarios del mercado cambiario, que infrinjan el régimen cambiario, serán sancionadas con la imposición de multa a favor del Tesoro Nacional hasta el 200% del monto de la infracción cambiaria comprobada.»

Dos consecuencias prácticas. La primera: la sanción no tiene tope absoluto en salarios mínimos, sino relativo al monto de la operación —una foreign investment no registrada de mil millones expone a una multa de hasta dos mil—. La segunda: el mismo artículo dispone que «la multa se graduará atendiendo las circunstancias objetivas que rodearon la comisión de la infracción», lo que fija el terreno de la defensa sobre la graduación.

Los dos relojes del artículo 6º

Es el artículo que más procesos puede cerrar, y tiene una mecánica particular que conviene leer con cuidado.

«El término de caducidad de la acción de las infracciones cambiarias será de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia de los hechos. El anterior término se interrumpirá con la notificación del acto de formulación de cargos y correrá por un (1) año más a partir de dicha notificación.»

Y para las infracciones prolongadas, el mismo artículo precisa: «En las infracciones continuadas, el término de caducidad de la acción se contará a partir de la ocurrencia del último acto constitutivo de la infracción». El mismo artículo 6.º fija también la prescripción de la sanción: «El término de prescripción de la sanción que imponga la Superintendencia de Cambios será de tres (3) años contados a partir de la ejecutoria de la providencia que la impuso».

Dos años es notablemente más corto que los tres del régimen general del CPACA y que los cinco de la prescripción tributaria. Por eso, en materia cambiaria, la primera revisión siempre son las fechas.

Responsabilidad objetiva: qué significa y qué no

El artículo 21 abre con una sola frase que define todo el régimen:

«La responsabilidad resultante de la violación al Régimen de Cambios es objetiva.»

Es decir: no hay que probar culpa ni dolo. Basta la infracción comprobada. Eso cierra de entrada las defensas basadas en la buena fe o en el desconocimiento de la norma, y explica por qué el artículo 19 ordena valorar las pruebas «atendiendo la naturaleza administrativa de la infracción cambiaria, la índole objetiva de la responsabilidad correspondiente».

Pero alcanzar a la persona natural exige condiciones que la autoridad debe probar

Aquí es donde el mismo artículo 21 se vuelve favorable al administrador, y es la parte que suele pasarse por alto. La responsabilidad de las personas jurídicas «corresponde también a los representantes legales, socios, administradores, y en general, a las personas naturales con poder decisorio», pero solo cuando concurren estas condiciones:

1. Que hayan tenido poder decisorio para obligar a la sociedad, o que su concurrencia fuera necesaria estatutariamente para ejecutar el acto.
2. Que hayan actuado en contravención a los límites fijados estatutariamente.
3. Que hayan participado en la decisión.
4. Y, textualmente: «En todo caso durante la actuación administrativa se deberá demostrar la participación activa de las personas naturales con poder decisorio en la adopción de la determinación».

La carga de demostrar esa participación activa es de la autoridad. Para el administrador vinculado a una investigación cambiaria, es el eje de su defensa personal: la responsabilidad de la sociedad es objetiva, la suya no se presume.

Allanarse o litigar: los 130 puntos

El artículo 22 introduce la decisión económica más importante del proceso:

«En caso de que el infractor se haya allanado totalmente a los cargos, la multa correspondiente no excederá de un 70% del monto de la respectiva infracción, excepto en aquellos casos en que la actuación administrativa se haya iniciado en virtud de disposiciones dictadas en desarrollo de estados de excepción.»

Tres precisiones que conviene leer con cuidado. El allanamiento debe ser total a los cargos: no hay tarifa intermedia por reconocer una parte. El 70% es un tope, no una tarifa fija, de modo que la graduación sigue en discusión dentro de ese margen. Y hay una excepción expresa: no aplica cuando la actuación se inició en virtud de disposiciones dictadas en desarrollo de estados de excepción.

Es, en la práctica, un cálculo de probabilidad: cuánto vale la certeza del tope del 70% frente a la posibilidad de un archivo o de una graduación baja tras discutir. Esa cuenta se hace con el expediente completo y con las fechas de caducidad ya verificadas, no de manera refleja.

Contra la sanción cambiaria solo procede reposición

El artículo 20 dispone que, vencido el término de traslado sin solicitud de pruebas o vencido el probatorio, la autoridad «expedirá resolución motivada que decida de fondo», y añade: «Contra dicha resolución procederá, únicamente el recurso de reposición».

Coincide con la regla general del artículo 74 del CPACA, que excluye la apelación contra las decisiones de superintendentes. Planear una segunda instancia administrativa en este frente es planear algo que no existe.

El artículo 26 es inexequible: no tiene que pagar para demandar

La Corte Constitucional, en la sentencia C-599 de 1992 (10 de diciembre de 1992, M.P. Fabio Morón Díaz), declaró inexequibles el artículo 26 y el artículo 27 del decreto —este último en la versión modificada por el Decreto 2248 de 1991—, y así los marca el texto oficial. El 26 es el que condicionaba el acceso a la jurisdicción al pago previo de la multa.

Vale la pena señalarlo porque circulan versiones del decreto que reproducen el articulado sin nota de vigencia, y quien lea una de esas creerá que debe pagar antes de demandar. No es así: la disposición fue expulsada del ordenamiento.

Qué revisar, en este orden

1. Las fechas. Cuándo ocurrieron los hechos, si ya pasaron dos años, y si hubo notificación de formulación de cargos que interrumpiera el término.
2. Si la infracción fue continuada, cuál fue el último acto que la constituye: ahí arranca el conteo.
3. El monto base. Como la multa es un porcentaje de la infracción comprobada, discutir el monto de la operación discute la sanción entera.
4. La exposición personal. Si lo vincularon como administrador, verifique si la autoridad demostró su participación activa en la decisión, que es carga suya.
5. La cuenta del allanamiento, hecha con lo anterior ya resuelto y dentro del término de traslado.

Laws and case law cited

• Decreto 1746 de 1991, artículos 3º, 6º, 19, 20, 21, 22, 26 y 28 — Régimen sancionatorio y procedimiento administrativo cambiario: multa hasta el 200% del monto de la infracción; caducidad de dos años prorrogable un año más desde la notificación de cargos; prescripción de la sanción a tres años; responsabilidad objetiva y condiciones para vincular a personas naturales; tope del 70% por allanamiento total; procedencia únicamente del recurso de reposición; e inexequibilidad de los artículos 26 y 27. Source
• Decreto 2116 de 1992, artículo 31 — «Este decreto rige desde la fecha de su publicación y deroga los decretos 1745 y 1749 de 1991 y los artículos 4º y 5º del Decreto 1746 de 1991». (Referencia tomada de las notas de vigencia del texto oficial del Decreto 1746; el Decreto 2116 no se cita aquí por su propio texto.)
• Ley 1437 de 2011 (CPACA), artículo 74 — Excluye la apelación contra las decisiones de los superintendentes, en concordancia con el artículo 20 del Decreto 1746. Corte Constitucional, sentencia C-599 de 1992 (10 de diciembre de 1992, M.P. Fabio Morón Díaz) — Declaró inexequibles el artículo 26 y el artículo 27 (este último en cuanto modificado por el Decreto 2248 de 1991) del Decreto 1746 de 1991. Source