El delito de incesto en Colombia (art. 237): qué conductas cubre, pena vigente y cómo concurre con los delitos sexuales

El artículo 237 del Código Penal es el único de esta materia que no está entre los delitos sexuales: vive en el título de los delitos contra la familia. De esa ubicación se sigue casi todo lo demás, y rara vez aparece junto: por qué el acuerdo entre adultos no excluye el delito, por qué su pena es baja frente a la de los delitos del Título IV, por qué concurre con ellos en lugar de reemplazarlos, por qué las circunstancias de agravación del artículo 211 no lo tocan y qué vínculos enumera la norma y cuáles deja fuera.

Qué castiga el artículo 237 del Código Penal

El artículo 237 sanciona a quien realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana. Lo que define el delito no es el medio empleado ni la edad de las personas: es el vínculo entre ellas.

La conducta. Acceso carnal u otro acto sexual. El Código define el acceso carnal en el artículo 212 —la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, y también la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto—, definición más amplia de lo que suele suponerse. Conviene, eso sí, decirlo con precisión: esa definición está dada, por sus propios términos, «para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores», que son las del Título IV, y el artículo 237 está en otro título. Trasladarle ese alcance es una lectura extendida y razonable, pero es una inferencia del intérprete, no algo que el artículo 212 ordene.

Las personas. Un círculo cerrado: ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, hermano o hermana. No es una lista de ejemplos, sino el elemento que define el delito, y de ahí se sigue lo que más abajo se dice sobre los vínculos que quedan fuera.

Lo que no exige. Ni violencia ni ausencia de consentimiento. Si los hay, o si una de las personas es menor de catorce años, entran en juego los delitos sexuales que el Código Penal agrupa en el Título IV, como se explica más adelante.

Por qué el incesto está entre los delitos contra la familia y no entre los delitos sexuales

En el texto consolidado, el artículo 237 está en el Libro II, Título VI —delitos contra la familia—, Capítulo V, «Del incesto». No está en el Título IV, donde el Código reúne los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. La ubicación no es un dato de índice: de ella se siguen tres consecuencias.

La primera: el bien jurídico que la ley dice proteger es la familia, no la libertad sexual de una persona determinada.

La segunda: por eso el acuerdo de las dos personas no excluye el delito. Si el bien protegido fuera la libertad sexual individual, el consentimiento de su titular tendría un efecto que aquí no tiene.

La tercera, y es la que pesa en la práctica: cuando además hay una agresión sexual, no se elige entre un tipo y otro. Pueden imputarse los dos, porque protegen bienes jurídicos distintos. Ese concurso se desarrolla más abajo.

El Código ordena los delitos por el bien jurídico que protegen, y ese criterio explica otras ubicaciones que sorprenden a quien busca por el nombre de la conducta: es también la razón por la que la violencia sexual cometida en el marco del conflicto armado se juzga bajo un título distinto.

La pena vigente: 16 a 72 meses y de dónde sale esa cifra

El artículo 237 prevé prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses, sin multa. Meses, no años: el mínimo equivale a un año y cuatro meses, y el máximo, a seis años. Es la confusión más repetida sobre este delito.

Esa cifra no está en el texto aprobado en 2000. La descripción de la conducta sí es la original de la Ley 599 de 2000, pero el rango punitivo resulta del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, que rige desde el 1 de enero de 2005 y aumentó en una tercera parte el mínimo y en la mitad el máximo de las penas de la Parte Especial del Código, respetando el tope máximo de la pena de prisión. Es la única modificación que el consolidado registra sobre este artículo.

De ahí que circulen dos rangos y que ambos puedan ser correctos según la fecha de los hechos: el incremento solo alcanza los ocurridos desde el 1 de enero de 2005, porque la ley penal desfavorable no se aplica hacia atrás. Ese aumento tampoco vuelve a sumarse sobre los tipos penales que leyes posteriores reformaron con cifras propias.

Esa doble redacción explica un error que circula incluso en fuentes de primer nivel. La propia Sentencia C-241 de 2012 transcribe el artículo 237 con la pena de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses y lo presenta como el texto publicado en el Diario Oficial 44.097 del 24 de julio de 2000; pero ese rango en meses ya incorpora el aumento de la Ley 890 de 2004, cuatro años posterior a esa publicación. Si necesita el articulado, tómelo del texto consolidado del Código Penal y no de la transcripción que hace una sentencia.

Un máximo de seis años es bajo frente al Título IV: el acceso carnal abusivo con menor de catorce años tiene hoy prisión de doce (12) a veinte (20) años, y los actos sexuales con menor de catorce, de nueve (9) a trece (13) años, cifras que fijaron los artículos 4 y 5 de la Ley 1236 de 2008. La asimetría es deliberada, porque el artículo 237 no castiga una agresión sino la infracción del vínculo. Cada cifra, con la ley que la produjo, está en la tabla de penas por delitos sexuales, con la ley que fijó cada una.

Los agravantes del artículo 211: por qué no agravan el artículo 237 y dónde sí importan

El artículo 211 no crea un delito ni fija pena propia: aumenta de una tercera parte a la mitad las penas de los artículos anteriores del Título IV cuando concurre alguna de las ocho circunstancias que enumera. El artículo 237 no está entre esos artículos. La consecuencia es directa: el incesto no tiene agravantes en el artículo 211 y su rango punitivo no se eleva por esa vía. Si encuentra un cálculo que agrave el incesto con el 211, está mal hecho.

Una nota de vigencia que casi ninguna fuente trae: el cuerpo vigente del artículo 211 es el que le dio el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008, con los numerales 5 y 7 modificados y el 8 adicionado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008, y con los numerales 4, 5 y 7 marcados como condicionalmente exequibles. El consolidado no registra ninguna adición posterior de la Ley 2197 de 2022, contra lo que a veces se afirma. Como la numeración cambió con esas reformas, un numeral citado en una sentencia antigua no corresponde necesariamente al de hoy: el detalle está en las circunstancias de agravación del artículo 211 y cómo operan.

¿Dónde importa entonces el artículo 211 para quien llegó buscando incesto? En el escenario inverso: cuando a una misma persona se le imputan a la vez un delito sexual del Título IV y el incesto. Dos de esas circunstancias se apoyan en el vínculo —la que atiende al «carácter, posición o cargo» que da particular autoridad sobre la víctima o la lleva a depositar en él su confianza, y la que atiende al parentesco—, y ahí aparece un límite legal: el artículo 8 del Código Penal dispone que a nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé. Si esa autoridad se deriva exclusivamente del parentesco que ya estructura el incesto, aplicar además la agravante supone valorar dos veces el mismo hecho.

La constitucionalidad del artículo 237 y el papel del consentimiento

El tipo ha sido demandado por vulnerar el libre desarrollo de la personalidad y la intimidad de dos personas adultas, y la Corte Constitucional lo ha mantenido en el ordenamiento, reiterando un precedente propio de 1998 sobre el mismo delito en el Código Penal anterior. El argumento es el ya anticipado: la familia es en sí misma un bien jurídico de rango constitucional, y desestimular por vía penal las relaciones sexuales entre parientes es, para la Corte, una limitación justificada de aquel derecho.

Vale la pena detenerse en cómo pudo la Corte pronunciarse de fondo, porque explica por qué la decisión de 2012 no es un simple eco de la de 1998. Existía ya un fallo sobre el incesto del Código Penal anterior, y lo esperable era que la demanda se resolviera declarando que había cosa juzgada. La Corte descartó esa salida: los preceptos eran formalmente distintos —uno del Decreto 100 de 1980, otro de la Ley 599 de 2000— y sus marcos punitivos, disímiles. Por eso examinó el artículo 237 por sí mismo y solo al final reiteró aquel precedente.

Dos matices. La exequibilidad se declaró «por los cargos analizados», de modo que no cierra el debate frente a cargos distintos. Y ese examen recae sobre el tipo penal, no sobre la prueba: el parentesco es un elemento del delito y hay que acreditarlo como cualquier otro, de manera que qué pesa como prueba en esta clase de procesos no es aquí una cuestión secundaria.

Cómo ha entendido el artículo 237 la Sala de Casación Penal

Las dos providencias citadas más arriba resuelven, además del non bis in idem, tres cuestiones que aparecen cada vez que el artículo 237 entra en una acusación y que rara vez se explican.

El concurso puede ser doble. En el caso de 2015 la condena que quedó en pie fue por cinco actos sexuales violentos en concurso homogéneo sucesivo —varios episodios del mismo delito, que no se funden en uno solo— y, a la vez, en concurso heterogéneo con el incesto, que es un tipo distinto. Es la confirmación práctica de lo dicho al principio: el artículo 237 ni sustituye al delito del Título IV ni queda absorbido por él.

Lo que delimita la acusación no es solo el escrito. En ese mismo proceso se discutió la congruencia entre la acusación y la condena. Al resolverla, la Sala constató que el escrito de acusación era confuso y contradictorio, pero que ese defecto quedó saneado porque el fiscal, en la audiencia de formulación de acusación, delimitó de viva voz el supuesto de hecho y su denominación jurídica; por eso desestimó el cargo. Para quien sigue un proceso el dato es concreto: la pieza escrita no es el único acto que fija el objeto del juicio, y lo que se dice en esa audiencia cuenta.

La calificación jurídica puede cambiar en segunda instancia. En el caso de 2018 fue el Tribunal el que recalificó y eliminó la agravante. Frente al reproche de que así se invadía la función requirente de la Fiscalía, la Sala respondió que el poder de decisión sobre el objeto del proceso reposa en el juez, y que el cambio era admisible porque resultó favorable al procesado y respetó el núcleo fáctico de la acusación.

Ese último punto tuvo allí una consecuencia que suele pasarse por alto. Quitar la agravante bajó el máximo de pena aplicable al delito sexual y, con él, su término de prescripción; el del incesto, en cambio, se calculaba desde siempre sobre el máximo propio del artículo 237. El Tribunal terminó declarando prescrita la acción penal por los dos delitos, y la Corte no casó esa decisión. Conviene añadir de inmediato que ese desenlace pertenece al régimen anterior. Hoy, cuando la víctima es un niño, una niña o un adolescente, la acción penal por esos delitos y por el incesto es imprescriptible, de modo que esa vía está cerrada; es lo que se explica más abajo.

Qué distingue el incesto de los artículos 205, 206, 208 y 209 — y qué no es incesto

Frente a los artículos 205 y 206. El incesto no exige violencia. Si la hubo, la conducta encaja además en el acceso carnal violento or en el acto sexual violento, y lo que sigue es un concurso, no una sustitución.

Frente a los artículos 208 y 209. Si una de las personas es menor de catorce años, la ley no discute consentimiento y el tipo aplicable es el del delito sexual abusivo: el acceso carnal abusivo con menor de catorce años or los actos sexuales con menor de catorce años, según haya habido o no acceso carnal. Que se aplique uno de ellos no excluye el incesto cuando además existe el vínculo.

El error más extendido. «Incesto» no es el nombre jurídico del abuso sexual dentro de la familia. El abuso sexual contra un hijo o una hija se imputa por los artículos del Título IV, y el artículo 237 aparece, si acaso, en concurso. Quien salga de aquí creyendo que ese abuso «es incesto», y que por eso la pena es de dieciséis a setenta y dos meses, habrá salido peor informado de lo que entró.

Queda la pregunta con la que llega la mayoría de los lectores: qué vínculos no están en el artículo 237. El texto enumera ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, hermano o hermana; no menciona el parentesco por afinidad ni el colateral más allá de los hermanos. Leído el listado, la relación entre primos, entre cuñados, entre suegros y yernos o nueras, o entre padrastro o madrastra e hijastros no encaja en ese artículo. Sobre los casos de frontera —hermanastros sin vínculo de sangre, medios hermanos— el texto no distingue, y la discusión se resuelve en el caso concreto, con la acreditación del vínculo.

Quedar fuera del artículo 237 no significa quedar fuera del derecho penal: si hay una persona menor de edad, o hay violencia de por medio, operan los delitos del Título IV y, en su caso, la circunstancia de agravación por parentesco o por convivencia en la misma unidad doméstica. La calificación jurídica, además, la hace la Fiscalía, la controla el juez y puede variar durante el proceso.

Qué cambia en el proceso cuando la imputación incluye el artículo 237

La acción penal no prescribe cuando la víctima era menor de edad. El artículo 83 del Código Penal declara imprescriptible la acción penal cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, del incesto o del homicidio agravado del artículo 103A, cometidos contra niños, niñas y adolescentes; el incesto está mencionado allí de forma expresa. Casi todas las fuentes atribuyen esa regla a la Ley 2081 de 2021, y ese texto ya fue reemplazado: la redacción vigente es la que le dio, cinco meses después, el artículo 8 de la Ley 2098 de 2021, que cambió la fórmula «cometidos en menores de 18 años» por «cometidos contra niños, niñas y adolescentes» y añadió el homicidio agravado. Si encuentra citada la primera, está ante la versión anterior. Cómo opera esto frente a hechos antiguos se trata al explicar hasta cuándo se puede denunciar un delito sexual.

Entre adultos rige la regla ordinaria. El mismo artículo 83 dispone que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad, que nunca puede ser inferior a cinco años ni superior a veinte. Como el máximo del artículo 237 es de setenta y dos meses —seis años—, queda por encima de ese piso de cinco: el término que gobierna es el del máximo de la pena, no el mínimo legal, que solo entra a operar cuando el máximo del tipo es inferior. Sobre esa base actúan después las causas de interrupción y de suspensión, que el Código regula por separado y que desplazan la fecha; el propio artículo 83 aumenta además el término en la mitad cuando la conducta se inició o se consumó en el exterior, sin exceder el límite máximo.

Esa regla fue demandada otra vez por cargos análogos, y el mismo día la Corte se limitó a estarse a lo resuelto: constató cosa juzgada formal y relativa explícita, sin nuevo examen de fondo (C-423 de 2021). Conviene saber qué significa eso para quien lee, porque no es un detalle de trámite: el asunto quedó cerrado frente a los cargos ya juzgados —los de los artículos 28 y 29 de la Constitución— y no frente a cualquier otro que llegue a formularse. El enunciado amparado por esa cosa juzgada menciona el incesto de forma expresa.

No es un delito querellable. El listado de conductas que requieren querella es hoy el del artículo 22 de la Ley 2197 de 2022, corregido por el Decreto 207 de 2022, que reemplazó el artículo 74 de la Ley 906 de 2004; las versiones anteriores, incluida la de la Ley 1826 de 2017, ya no rigen. Es una lista taxativa y el artículo 237 no figura en ella: no cabe hacer cesar la actuación «retirando la denuncia» por esa vía. Dos precisiones de esa misma norma, porque la pregunta suele venir en plural. Ningún delito del Título IV aparece tampoco en el listado, de modo que la conclusión no es una particularidad del incesto. Y el parágrafo primero cierra otras tres puertas: no se requiere querella cuando hay flagrancia, cuando el sujeto pasivo es menor de edad o inimputable, ni en las conductas de violencia contra la mujer.

Un dato que cambia la situación de quien consulta. En el incesto consentido entre dos adultos, ambas personas realizan la conducta que el tipo describe, de modo que ninguna ocupa, frente a ese delito, la posición de víctima. Se dice sin dramatismo y sin juicio: es información que conviene tener antes y no después.

Cuando de por medio hay una persona menor de edad opera, además, la obligación de denunciar que pesa sobre quien conoce uno de estos hechos. El abogado de la víctima y el defensor del investigado son roles distintos, y ambos existen desde el inicio: según cuál sea su situación, puede continuar por la guía para víctimas de delitos sexuales o por la guía para personas investigadas o acusadas por un delito sexual.

Laws and case law cited

• Ley 906 de 2004, art. 74 — CONDUCTAS PUNIBLES QUE REQUIEREN QUERELLA. El listado de conductas querellables que rige hoy es el del articulo 22 de la Ley 2197 de 2022, corregido por el Decreto 207 de 2022. Source
• Ley 599 de 2000, art. 211 — CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. El aumento de una tercera parte a la mitad corresponde al texto vigente fijado por la Ley 1236 de 2008, con los numerales que la Ley 1257 de 2008 modificó y adicionó ese mismo año. Source
• Ley 599 de 2000, art. 209 — ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS. Esta pena corresponde al texto vigente tras la reforma del artículo 5 de la Ley 1236 de 2008; las cifras anteriores a esa fecha ya no rigen. Source
• Ley 599 de 2000, art. 208 — ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS. Esta pena corresponde al texto vigente tras la reforma del artículo 4 de la Ley 1236 de 2008; las cifras anteriores a esa fecha ya no rigen. Source
• Ley 599 de 2000, art. 83 — TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. La regla vigente es la del artículo 8 de la Ley 2098 de 2021, con el inciso que le añadió el artículo 70 de la Ley 2277 de 2022. Source
• Ley 599 de 2000, art. 212 — ACCESO CARNAL. Source
• Ley 599 de 2000, art. 237 — INCESTO. Esta pena corresponde al texto con las penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, vigente desde el 1.º de enero de 2005; el rango anterior ya no rige. Tenga presente que está fijado en meses, no en años. Source
• Ley 599 de 2000, art. 8 — PROHIBICIÓN DE DOBLE INCRIMINACIÓN. Source
• Ley 890 de 2004, art. 14 — Regla general de dosificación punitiva: aumenta en una tercera parte el mínimo y en la mitad el máximo de las penas de la Parte Especial del Código Penal, respetando siempre el tope máximo de prisión. Rige desde el 1.º de enero de 2005, de modo que ese incremento solo alcanza los hechos ocurridos desde esa fecha y no se vuelve a sumar sobre los tipos penales que leyes posteriores reformaron con cifras propias. Source
• Ley 2098 de 2021, art. 8 — Modifíquese el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 — Término de prescripción de la acción penal. La imprescriptibilidad de la acción penal por delitos sexuales contra menores tiene hoy la redacción que le dio el artículo 8 de la Ley 2098 de 2021, no la de la Ley 2081 de 2021. Source
• Sentencia C-241 de 2012 (C-241/12), rad. Expediente D-8531, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva — La Sala Plena declaró EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el artículo 237 de la Ley 599 de 2000, que tipifica el incesto. Source
• Sentencia C-422 de 2021 (C-422/21), rad. D-14169, M.P. Magistradas ponentes: Paola Andrea Meneses Mosquera y Gloria Stella Ortiz Delgado — La Corte distingue la prescripción de la acción penal, que recae sobre la persecución y el juzgamiento antes de la sentencia, de la prescripción de la pena, posterior a la condena, y declara exequible, por los cargos analizados, la imprescriptibilidad de la acción penal por los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales y por el incesto cometidos contra niños, niñas y adolescentes. Source
• Sentencia C-423 de 2021 (C-423/21), rad. Expedientes acumulados D-14138 y D-14140 (AC), M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y Paola Andrea Meneses Mosquera (el encabezado las identifica como "Magistradas sustanciadoras", no como ponente única) — La Sala Plena constató cosa juzgada formal y relativa explícita respecto del artículo 8 (parcial) de la Ley 2098 de 2021 —que subrogó el artículo 1 de la Ley 2081 de 2021 y fijó la redacción vigente del artículo 83 del Código Penal— y ordenó estarse a lo resuelto en la Sentencia C-422 de 2021, sin nuevo examen de fondo. El enunciado amparado por esa cosa juzgada menciona el incesto de forma expresa. Source
• CSJ SP1855-2018, rad. 45520, M.P. Patricia Salazar Cuéllar — La Sala no casa la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá (30 de septiembre de 2014) que, al revocar el fallo de primera instancia, eliminó las circunstancias de agravación del artículo 211 en el delito de actos sexuales con menor de catorce años y, en consecuencia, declaró prescrita la acción penal por ese delito y por el incesto. Confirma una doctrina reiterada, de alcance más estrecho que esa eliminación: condenar a la vez por el incesto y por la agravante fundada en el «carácter, posición o cargo» vulnera el non bis in idem cuando esa autoridad se deriva exclusivamente de la condición de padre de la víctima. Buscar por radicado en la relatoría
• CSJ SP4323-2015, rad. 44866, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández — La Sala no casa la condena por actos sexuales violentos en concurso homogéneo sucesivo y heterogéneo con incesto, y casa de oficio solo para ajustar la proporción de los incrementos, fijando la pena en 159 meses y 15 días. El Tribunal Superior de Cali había eliminado la causal de agravación del artículo 211 por vulnerar el non bis in ídem, al concursar la conducta con el incesto. Source