No envió los estados financieros: qué le puede pasar y cómo se defiende

No presentar los estados financieros no genera una consecuencia sino cuatro, y solo la primera es la multa. Hay responsabilidad civil de administradores y revisor fiscal, hay una regla probatoria que juega contra la sociedad, y —si hubo falsedad a sabiendas— hay un tipo penal con prisión de uno a seis años.

La obligación de depósito

El artículo 41 de la Ley 222 de 1995 fija el deber y su plazo:

«Dentro del mes siguiente a la fecha en la cual sean aprobados, se depositará copia de los estados financieros de propósito general, junto con sus notas y el dictamen correspondiente, si lo hubiere, en la Cámara de Comercio del domicilio social.»

El plazo corre desde la aprobación, no desde el cierre del ejercicio. Y son tres piezas, no una: estados, notas y dictamen.

Con dos precisiones del mismo artículo:

• Las entidades que ejerzan inspección, vigilancia o control «podrán establecer casos en los cuales no se exija depósito o se requiera un medio de publicidad adicional», y «también podrán ordenar la publicidad de los estados financieros intermedios».
• «Cuando los estados financieros se depositen en la Superintendencia de Sociedades, no tendrán que ser depositados en las cámaras de comercio» —inciso adicionado por el artículo 150 del Decreto 19 de 2012—.

Consecuencia 1: la multa

El numeral 3 del artículo 86 faculta a la Superintendencia de Sociedades para «imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos».

El supuesto aplicable dependerá de si lo incumplido fue una orden concreta de la Superintendencia o el deber legal del artículo 41. La distinción importa: el incumplimiento de una orden exige que exista orden previa, notificada y exigible.

Y como la multa puede ser sucesiva, subsanar el depósito es lo primero: detiene la repetición y neutraliza los criterios de renuencia y desacato del artículo 50 del CPACA.

Consecuencia 2: la regla probatoria del artículo 42

«Sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar, cuando sem justa causa una sociedad se abstuviera de preparar o difundir estados financieros estando obligada a ello, los terceros podrán aducir cualquier otro medio de prueba aceptado por la ley.»

Es una consecuencia que opera fuera del expediente sancionatorio y que suele descubrirse tarde: en un litigio con un tercero, la ausencia de estados financieros abre la puerta a que la contraparte acredite la situación de la sociedad por cualquier otro medio. La sociedad pierde el control sobre cómo se prueba su propia realidad financiera.

Nótese la expresión «sem justa causa»: la norma admite que exista una, y acreditarla es parte de la defensa.

Consecuencia 3: responsabilidad de administradores y revisor fiscal

El inciso segundo del artículo 42 es directo: «Los administradores y el revisor fiscal, responderán por los perjuicios que causen a la sociedad, a los socios o a terceros por la no preparación o difusión de los estados financieros».

Se articula con el artículo 24 —que reescribió el artículo 200 del Código de Comercio—, según el cual los administradores «responderán solidaria e ilimitadamente» y «en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador».

Es decir: incumplir el artículo 41 es violación de la ley, y eso activa la presunción de culpa. La exención del inciso segundo del artículo 200 —no haber conocido el hecho o haber votado en contra, «siempre y cuando no la ejecuten»— es la vía prevista para desvirtuarla.

Consecuencia 4: el tipo penal del artículo 43

No aplica a la simple omisión, sino a la falsedad, y su vigencia debe leerse junto con el Código Penal de 2000: el artículo 474 de la Ley 599 derogó «el Decreto 100 de 1980 y demás normas que lo modifican y complementan, en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos penales», pero las compilaciones oficiales mantienen el artículo 43 sin nota de derogatoria, y la de la Secretaría del Senado, en nota del editor, remite a los tipos de falsedad en documento privado (artículo 289) y favorecimiento (artículo 446) del nuevo Código. El artículo 43 —declarado condicionalmente exequible según el texto oficial— dispone:

«Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, serán sancionados con prisión de uno a seis años, quienes a sabiendas:
1. Suministren datos a las autoridades o expidan constancias o certificaciones contrarias a la realidad.
2. Ordenen, toleren, hagan o encubran falsedades en los estados financieros o en sus notas.»

Dos observaciones. El elemento «a sabiendas» excluye el error y la negligencia. La Corte Constitucional declaró el artículo 43 condicionalmente exequible en la sentencia C-434 de 1996, «en el sentido de que los sujetos activos de las conductas allí previstas son única y exclusivamente los administradores, contadores y revisores fiscales de sociedades civiles o mercantiles», y lo declaró exequible, en lo acusado, en la sentencia C-996 de 2000. Y el verbo «toleren» del numeral 2 alcanza a quien conoció la falsedad y no actuó — el mismo patrón que aparece en el artículo 26 de la Ley 1340 en materia de competencia.

Y el riesgo de escalar a vigilancia

El artículo 84 permite al Superintendente someter a vigilancia permanente a una sociedad cuando establezca, entre otras irregularidades, «suministro al público, a la Superintendencia o a cualquier organismo estatal, de información que no se ajuste a la realidad» o «no llevar contabilidad de acuerdo con la ley o con los principios contables generalmente aceptados».

De modo que un problema contable puede terminar no en una multa sino en un cambio de régimen de supervisión, con las diez facultades vigentes que ese artículo confiere (el numeral 11 fue derogado por el artículo 149 del Decreto 19 de 2012).

Qué hacer

1. Deposite de inmediato lo pendiente: la multa puede ser sucesiva y subsanar detiene el reloj.
2. Verifique dónde correspondía depositar: si se depositó en la Superintendencia, no debía hacerse en la cámara.
3. Determine el supuesto imputado: incumplimiento de una orden concreta o del deber legal.
4. Documente la justa causa, si la hubo, por el artículo 42.
5. Reconstruya el historial con las copias que la cámara conserva cinco años.
6. Revise las actas: fecha de aprobación de los estados —de la que corre el mes— y constancias de voto, por la exención del artículo 200.
7. Separe omisión de falsedad. La primera es incumplimiento; la segunda, con conocimiento, activa el artículo 43.
8. Verifique la caducidad: la Ley 222 no fija plazo propio, de modo que rige el artículo 52 del CPACA — tres años dentro de los cuales el acto debe estar expedido y notificado.

Normas e jurisprudência citadas

• Ley 222 de 1995, artículos 41, 42 y 43 — Depósito de los estados financieros de propósito general con sus notas y dictamen dentro del mes siguiente a su aprobación en la cámara de comercio del domicilio social, facultad de las entidades de inspección, vigilancia o control de exceptuar o exigir publicidad adicional, exención de depósito en cámara cuando se depositen en la Superintendencia de Sociedades —inciso adicionado por el artículo 150 del Decreto 19 de 2012— y conservación por cinco años; regla probatoria a favor de terceros ante la ausencia injustificada de estados financieros y responsabilidad de administradores y revisor fiscal por los perjuicios derivados de su no preparación o difusión; y responsabilidad penal con prisión de uno a seis años por suministrar a sabiendas datos contrarios a la realidad o por ordenar, tolerar, hacer o encubrir falsedades. Fonte
• Ley 222 de 1995, artículos 24, 45, 46 y 47 — Responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores con presunción de culpa por violación de la ley o los estatutos, y exención para quienes no conocieron el hecho o votaron en contra siempre que no lo ejecuten; deberes de rendición de cuentas y de rendición de cuentas al fin de ejercicio; e informe de gestión, modificado por el artículo 1 de la Ley 603 de 2000. Fonte
• Ley 222 de 1995, artículos 84 y 86 — Irregularidades que pueden dar lugar al sometimiento a vigilancia, incluidas el suministro de información que no se ajuste a la realidad y no llevar contabilidad conforme a la ley; y facultad de imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos. Fonte
• Ley 1437 de 2011 (CPACA), artículos 50 y 52 — Criterios de graduación, incluidos la renuencia y el desacato; y caducidad de la facultad sancionatoria a los tres años, dentro de los cuales el acto debe haber sido expedido y notificado. Fonte