¿Pueden multarme a mí? La exposición personal del administrador (arts. 25-26 Ley 1340)

La multa personal por infracción a la libre competencia llega hasta 2.000 salarios mínimos. Pero lo que la vuelve realmente severa es el parágrafo del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009: la empresa no puede pagarla, asegurarla ni garantizarla. Ni la matriz, ni las subordinadas, ni ninguna sociedad del mismo grupo. La sanción sale del patrimonio de la persona natural, y la ley cierra expresamente todas las vías para trasladarla.

Los cinco verbos que activan la exposición

El artículo 26 delimita la conducta con una enumeración muy amplia:

«Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.»

El quinto es el que más sorprende. «Tolerar» no exige acción: alcanza a quien, estando en posición de impedir la conducta, no lo hizo. Es la razón por la que los programas de cumplimiento en competencia se diseñan alrededor de los canales de reporte y del deber de actuar ante una alerta.

Y el sujeto es «cualquier persona», sin lista de cargos. No se limita a administradores o representantes legales.

Los cinco criterios que gradúan

El mismo artículo 26 los enumera para la multa personal:

1. La persistencia en la conducta infractora.
2. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.
3. La reiteración de la conducta prohibida.
4. La conducta procesal del investigado.
5. El grado de participación de la persona implicada.

El quinto es el eje de la defensa individual: obliga a distinguir entre quien decidió, quien ejecutó y quien apenas estuvo cerca. Y el cuarto —conducta procesal— es el único que depende enteramente de cómo se maneje la investigación desde el primer requerimiento.

Frente a la multa de la empresa

Conviene ver las dos escalas juntas, porque son órdenes de magnitud distintos y responden a criterios distintos:

El artículo 25 añade además tres agravantes expresas: «la persistencia en la conducta infractora; la existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de las autoridades de competencia; el haber actuado como líder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta». Y una atenuante: «La colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta será circunstancia de atenuación de la sanción».

La salida por colaboración, y su límite

El artículo 14 permite que la SIC conceda beneficios a quienes hubieren participado en la conducta y la informen o colaboren con información y pruebas, «aun cuando la autoridad de competencia ya se encuentre adelantando la correspondiente actuación». Los beneficios «podrán incluir la exoneración total o parcial de la multa».

Con una exclusión tajante en el mismo numeral 1: «No podrán acceder a los beneficios el instigador o promotor de la conducta».

Y dos factores que determinan cuánto se obtiene, según el numeral 2:

• La eficacia de la colaboración —entendida como el suministro de información y pruebas que permitan establecer «la existencia, modalidad, duración y efectos de la conducta, así como la identidad de los responsables, su grado de participación y el beneficio obtenido»—.
• La oportunidad en que las autoridades reciban la colaboración.

Ese segundo factor es la razón por la que la decisión sobre colaborar no admite demora: el valor del beneficio decrece con el tiempo, y la exclusión del instigador no se levanta.

El reloj

El artículo 27 tiene su propio plazo, distinto del general del CPACA:

«La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción… caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado.»

Nótese que la condición es la notificación del acto sancionatorio, no su expedición. Y que en conductas de tracto sucesivo el plazo arranca con el último hecho, de modo que sostener cuándo cesó la conducta es parte de la discusión.

Qué construye la defensa individual

1. Delimite el verbo. ¿De qué se le acusa: colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar? Cada uno exige prueba distinta.
2. Reconstruya el grado de participación con documentos: actas, correos, facultades, delegaciones y períodos en el cargo.
3. Si la imputación es «tolerar», demuestre qué supo, cuándo lo supo y qué hizo al saberlo.
4. Cuide la conducta procesal: es criterio de graduación en los artículos 25 y 26, y la obstrucción de las investigaciones es, además, una violación sancionable por el artículo 25.
5. Evalúe la colaboración temprano, verificando primero si la persona califica como instigador o promotor.
6. Cuente los cinco años desde la ejecución de la conducta —o el último hecho— hasta la notificación del acto.
7. No cuente con que la empresa asuma la multa: el parágrafo lo prohíbe expresamente, incluso por interpuesta persona.

Normas y jurisprudencia citadas

• Ley 1340 de 2009, artículos 25, 26 y 27 — Monto de las multas a personas jurídicas, hasta 100.000 SMLMV o el 150% de la utilidad derivada de la conducta, con siete criterios de graduación, tres agravantes y la colaboración como atenuante; monto de las multas a personas naturales hasta 2.000 SMLMV para quien colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere, con cinco criterios y la prohibición de que la persona jurídica, su matriz, sus subordinadas o el grupo empresarial cubran, aseguren o garanticen el pago; y caducidad de cinco años desde la ejecución de la conducta o del último hecho en conductas de tracto sucesivo, sin que el acto sancionatorio haya sido notificado. Fuente
• Ley 1340 de 2009, artículo 14 — Beneficios por colaboración con la autoridad: exoneración total o parcial de la multa, exclusión del instigador o promotor, y determinación del beneficio en función de la eficacia y la oportunidad de la colaboración. Fuente
• Decreto 2153 de 1992, artículos 45 y 46 — Definiciones de acuerdo, acto, conducta, control, posición dominante y producto; y prohibición general de las conductas que afecten la libre competencia, con el ámbito adicionado por el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009. Fuente