财富管理

家庭住房处分限制与家庭财产保护：在决定哪一项更合适之前的8项差别

两项法律制度。同一处不动产。截然不同的财产决定。把家庭住房处分限制与不可查封的家庭财产保护混为一谈，比人们想象的更常见，而弄错的代价可能很高：一项在最需要的时候并不奏效的保护，或者一道日后使出售、再融资或者财产分割变得复杂的手续。

本指南说明每一项制度真正的目的、二者的差别在哪里，以及如何根据具体的家庭与财产状况判断哪一项更为合适。

一句话说清差别

为什么它们保护的是同一处房子，却不是同义词

在比较这两项制度时，最常见的错误是以为二者产生同样的效果：“谁也动不了我的房子”。实际情况要细致得多。每一项制度回应的是不同的威胁，运作的法律逻辑也不相同。

的 家庭住房处分限制 着重于 配偶或者长期伴侣一方的单方决定。依关于家庭住房处分限制的 Ley 258 de 1996，它的主要目的，是使任何一方权利人都不能未经另一方同意而出售家庭住房、为其设定抵押或者在其上设立物权。它在本质上是一项在伴侣之间对内发挥作用的保护制度。

在哥伦比亚， 不可查封的家庭财产 着重于 外部债权人。依 Ley 70 de 1931 第21条，设立为家庭财产保护的不动产不得被任何债权人查封，即使在受益人破产的情形下也不例外。它是一项向外发挥作用、面对第三人的保护制度。

• 如果担心的是 一方未经另一方而出售或者抵押，那么相关的制度通常是家庭住房处分限制。
• 如果担心的是 债权人或者法院判决查封住房，那么适用的制度就是不可查封的家庭财产保护。
• 在某些情形下，两项制度可以并存或者相互补充，但可行与否取决于该不动产、受益人以及已有的各项负担。

本文的核心

作出决定之前真正重要的8项差别

下表列出八个维度，它们最常决定一项制度是否比另一项更为适宜。自上而下读一遍，就能迅速找出：对于咨询人具体的家庭与财产状况而言，正确的问题是什么。

这八个维度是出发点，而不是终点。具体的决定需要审阅文件、日期、权属、债务、民事身份以及家庭的目标。

第一项制度

何时应当优先考虑家庭住房处分限制（afectación a vivienda familiar）

家庭住房处分限制由关于家庭住房处分限制的 Ley 258 de 1996 规定；当问题围绕家庭内部对该不动产的决策展开时，它的作用最为突出：购买、出售、抵押、再融资、离婚、分居，或者一方权利人不经另一方而处分该财产的风险。

它的核心逻辑，是保护家庭——尤其是居住在该不动产内的配偶或长期伴侣——免受可能使其失去住房的单方决定。它并不是一项主要用于抵御外部债权人的制度，而是确立：对家庭住房实施某些行为，须经双方在知情基础上同意。

宜在下列时点审视这项制度：

• 住房仅登记在配偶或长期伴侣一方名下，并且存在该名权利人单方行事的风险时。
• 正在洽谈购买家庭住房，并希望从公证书起就明确：处分该财产须经双方同意时。
• 存在离婚诉讼、法定分居（separación de cuerpos）或者夫妻共同财产制（sociedad conyugal）的清算程序，且有必要防止对该不动产作出仓促处置时。
• 当配偶一方拥有企业、 可能危及住房的贷款或者担保 ，而另一方配偶希望确保任何负担的设定都须经其同意时。

有一点经常引起混淆：家庭住房处分限制与抵押并非在所有情形下都互不相容。关于家庭住房处分限制的 Ley 258 de 1996 依抵押设立的日期和贷款的用途，规定了若干例外与专门规则。因此，在断定在先抵押摧毁了这项保护、或者这项保护阻断一切贷款之前，宜先审阅具体文件。

第二项制度

何时应当优先考虑不可查封的家庭财产保护（patrimonio de familia inembargable）

不可查封的家庭财产保护由 Ley 70 de 1931 规定；当核心关切是使不动产免受债权人追索时，它的作用最为突出：诉讼、查封、为经营而签署的人的担保、本人的债务或者配偶的债务。

它最重要的特征，是 Ley 70 de 1931 第21条所确立的绝对不可查封性。但这项保护附有严格的要件。不动产不符合这些要件的，该项制度无法设立。

宜在下列情形下审视这项制度：

• 家庭希望使主要住房免受经营活动、人的担保、保证或者所有权人自身债务所带来的风险。
• 有未成年人作为受益人，并且希望确保该不动产不因权利人的财务危机而处于风险之中。
• 该不动产符合各项要件（不处于共有状态、无抵押、价值在法定上限之内），并且可以在尚不存在已确定的债权人之前，适时且合法地完成设立。
• 正在进行继承规划，并且希望家庭住房与其余将进入清算的财产保持合理的分离。

实务提示： 不可查封的家庭财产保护，不应当被用作面对既有债权人或者进行中诉讼的迟延手段。它作为保护工具的效力，取决于设立是否适时、是否出于善意，以及是否不损害对该不动产或者设立人财产已享有权利的第三人。

决定取决于问题本身

依家庭具体情况，哪一项更为适宜

当家庭不再追问哪一项更强，而开始追问哪一项更契合自己的具体问题时，家庭住房处分限制与家庭财产保护之间的比较就会清晰起来。下表梳理了最常见的几种情形：

时点同样重要。在购房时、再融资时、结婚时、分居时、设立公司时，或者在已经存在诉讼时作出决定，各不相同。家庭保护制度在紧急情况到来之前设计、并留有可追溯的书面材料时，效果最好。

法律的要求

决定该项制度是否可行的法定要件

在作出任何决定之前，宜先核实该不动产与家庭状况是否符合各项制度所要求的要件。一项要件未获满足，可能使设立自始不可行，或者使人们自以为拥有的保护归于无效。

就 不可查封的家庭财产而言，Ley 70 de 1931 第3条的各项要件必须同时满足：

• 完全所有权，且不处于共有状态（proindiviso）： 设立人必须是该不动产的唯一所有权人。若与其他所有权人存在共有关系——兄弟姐妹、合伙人、尚未清算的遗产——则不能就该财产设立家庭财产保护。
• 无抵押或者类似负担： 设立时该不动产上存在抵押、定期金负担或者不动产收益质的，即不能将其设立为家庭财产保护。
• 价值上限为250个法定月最低工资： 不动产在设立时的价格不得超过该上限。价值更高的不动产不在该项制度的适用范围之内。
• 公证手续： 设立属于公证人的职权（Ley 962 de 2005 第37条；在哥伦比亚，公证人可以公证书办理此类设立，职权与中国公证处不同），并须在不动产登记簿页（folio de matrícula inmobiliaria）上办理登记。

就 家庭住房处分限制而言，其前提条件源自关于家庭住房处分限制的 Ley 258 de 1996，该法规定了适用要件、对转让的效力，以及保护依法律规定当然发生或者须明示办理手续的各种情形。判断某一具体住房是否已受处分限制、或者能否设定处分限制，需要审阅公证书、不动产登记簿页以及家庭核心成员的状况。

使决定复杂化的各种情形

避免盲目选择的诊断性问题

在这两项制度之间作出选择——或者决定当下一项都不采用——取决于能否准确回答关于该不动产、家庭与财产的一系列问题。下列问题为这一诊断提供了顺序：

• 该住房是在结婚或者建立事实婚姻关系（哥伦比亚法律制度，与中国事实婚姻不同）之前还是之后取得的？使用的是个人财产还是夫妻共同财产制下的财产？
• 不动产的产权与负担证明书（certificado de tradición y libertad）上登记的所有权人是谁？是单一权利人，还是存在共有关系？
• 登记簿页上是否存在抵押、查封、住房融资租赁、买卖预约合同，或者其他负担与登记事项？
• 该不动产的市场价值或者地籍评估价值是多少？是否超过250个法定月最低工资？
• 是否有未成年子女、受扶养的成年人或者重组家庭成员，可能成为受益人？
• 所有权人是否曾为经营债务签署担保、保证、共同债务承担或者本票？
• 是否存在现实的债权人、进行中的诉讼、银行逾期或者到期未清偿的贷款？
• 中期内是否预计出售、置换住房、再融资、移居、赠与或者进行继承规划？
• 目标是抵御外部债权人、抵御伴侣的单方决定，还是两者兼有？

每一个回答都可能改变适用的制度，或者改变宜于设立的时点。充分知情的决定，始于把这些资料摆上桌面，而不是在了解案情之前先挑一个制度的名称。

实务规则

对财产规模可观的家庭而言：保护需要设计，而不是临时起意

当住房与企业、股权、其他不动产、经营债务或者 利益各不相同的继承人并存时，不宜把这两项制度当作彼此孤立的手续来办理。审视工作应当以一份书面决定收尾：保护什么，保留什么作为可供担保的财产，哪些行为将需要双方签字，现有的债权人有哪些，以及家庭需要出售或者重组财产时会发生什么。

在这种情形下，有两个常见错误值得一提。第一个是在已经存在确定的债权人或者进行中的诉讼时才设立家庭财产保护：这项保护将不生效力，并且可能在法律上受到质疑。第二个是以为家庭住房处分限制可以抵御一切查封，而它的主要功能其实另有所在。

对企业主或者独立执业者而言，还有一个问题：住房是否已经与经营风险相连。所有权人若已签署本票、保证或者共同债务承担，家庭保护就必须与这些义务一并分析。若尚未签署任何文件，则仍有空间设计合理的界限：哪些财产不用于担保，需要哪些授权，以及保存哪些文件以证明设立的适时与善意。

几乎没有人提出的那个问题

仅仅追问哪一项保护更强是不够的

咨询中最常见的问题是：“这两项制度中，哪一项对我的房子保护更多？”这个问题可以理解，但并不完整，因为每项制度提供的保护并不是一种普遍适用的强度尺度：它衡量的是与家庭想要解决的问题之间的契合度。

正确的问题通常有若干层次：

• 我们希望允许哪一项家庭决定，又希望阻断哪一项？
• 威胁来自内部——可以不经另一方而行事的配偶——还是来自外部——可以追索该不动产的债权人？
• 我们今天所需要的保护，是否会限制明天需要做的事：出售、再融资、继承、赠与？
• 该不动产在今天是否符合看起来最为适宜的那项制度的各项要件？

选错制度，可能在一处提供保护，却在另一处制造麻烦。因此，作出决定时应当同时看到家庭、企业、债务与未来。它不是一项孤立的手续，而是一套连贯的财产策略的组成部分。

时点与制度同等重要

答案如何随人生阶段而改变

同一处不动产，会因家庭所处的阶段不同而需要不同的答案。

在 新购住房的场合，家庭从公证书阶段起就有余地作出恰当选择：权属登记、设定家庭住房处分限制的可能性、关于抵押的决定、家庭财产保护的潜在受益人，以及每一项决定的未来效果。这是自由度最大、试错成本最低的时点。

在 再融资或者新设抵押的场合，重点随之改变：须审查银行要求的担保是否与现行的家庭住房处分限制相容，以及该不动产上是否已设立禁止抵押的家庭财产保护（Ley 70/1931 第22条）。此时的一个失误，可能使贷款受阻，或者使保护失效。

在 分居或者离婚诉讼的场合，优先事项通常是阻止仓促的处置——配偶一方所作的出售、抵押或者签署的担保——并厘清财产清册。此时不宜急于设立新的制度，而应当弄清已经存在什么、它如何运作。

在 继承规划的场合，问题在于住房在即将移转的财产中处于何种地位：若已设立为家庭财产保护，则在有未成年受益人时，其注销可能需要司法介入（Consejo de Estado〔哥伦比亚最高行政法院〕Concepto 2151 de 2013）。这应当在规划阶段就预先考虑，而不是在继承程序中才发现。

为了 有经营风险敞口的企业主或者专业人士的场合，还有一个问题：住房是否已通过担保、本票或者保证与经营风险相连。若这些义务已经存在，家庭保护就应当与法律顾问一同综合分析，以确定哪些做法可行，以及每一种方案分别产生何种效果。

黄金规则

决定要靠文件作出，而不是靠制度的名称

如果一项决定牵涉住房、伴侣、企业或者债权人，就不能仅凭制度的名称作出。要凭文件、日期、目的与实际后果来决定。

三条常被忽略的实务规则：

行动之前

用以避免临时起意作决定的文件

在就家庭住房处分限制或者不可查封的家庭财产保护作出决定之前，下列文件应当摆上桌面。每取得一份即予勾选，并与您的律师一同审阅。

• 不动产的产权与负担证明书： 共有多少条登记事项、属于何种类型、自何时起、按何顺序。据此确定该不动产是否不存在在先的抵押、查封或者其他负担。
• 取得该不动产的公证书： 由谁购买、使用何种资金、处于婚姻或者事实婚姻关系的哪一时点。据此可以确定该财产属于个人财产还是共同财产。
• 抵押文件（如有）： 日期、金额、用途与债权人。据此确定该抵押是否妨碍设立家庭财产保护，或者它与家庭住房处分限制如何相互作用。
• 婚姻民事登记，或者视情形而定的事实婚姻关系文件： 据此确定家庭财产制度以及谁对该不动产享有权利。
• 未成年子女或者潜在受益人清单： 这会影响家庭财产保护的各项要件，以及日后注销的效果。
• 个人债务、经营债务与已签署担保的状况： 据此确定是否已经存在可能对迟延设立提出质疑的债权人。
• 该不动产的市场评估： 核实其价值是否低于家庭财产保护所要求的250个法定月最低工资（Ley 70/1931 第3条）。
• 明确声明的目标： 抵御债权人、抵御伴侣的单方决定，或者两者兼有。据此在启动任何手续之前确定哪一项制度是适宜的。

反复出现的错误

在两项制度之间作选择时的常见错误

最常见的错误并不是善意与否的问题：它们源自一些看似合理、却与法律要求不符的假设。

Consejo de Estado 的表态

理解各项制度的法律依据

具体决定取决于文件、日期、权属、债务、受益人与登记记录。但把法律框架弄清楚，才能提出正确的问题。

规范各项制度的法律规定如下：

• 简化股份公司（S.A.S.）可以通过以下方式设立： —— 不可查封的家庭财产保护：第1条、第2条、第3条、第5条、第21条、第22条与第29条。
• Ley 495 de 1999 —— 修改 Ley 70 de 1931 第3条：将价值上限确定为250个法定月最低工资。
• Ley 962 de 2005 第37条 —— 设立家庭财产保护的公证职权。
• Decreto Ley 019 de 2012 第84条 —— 家庭财产保护的公证注销与替换，有未成年人时除外。
• 关于家庭住房处分限制的 Ley 258 de 1996 —— 该项处分限制的一般制度、效力与注销。
• Consejo de Estado, Concepto 2151 de 2013, Sala de Consulta y Servicio Civil — 有未成年受益人时，注销须有强制的司法介入。

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• 财产管理法律师 — 家庭住房的保护、继承规划与财产整理所归属的业务领域。
• 请参阅我们的指南： 不可查封的家庭财产保护有哪些真正的限制 — 深入了解在许多情形下使这项制度无法使用的七项实务障碍。
• 公司法律师 — 当家庭住房与企业、股份或者与经营相关的人的担保并存时。

本内容由 Cafore Abogados 编写，仅供在哥伦比亚作一般性参考。具体策略取决于文件材料、产权归属、债务状况、家庭构成以及个案的特定风险。