Delito sexual abusivo con persona incapaz de resistir (art. 210): elementos, pena vigente y el peso de la discapacidad

El artículo 210 del Código Penal es uno de los tipos sexuales peor explicados en internet. Circulan penas sin fecha y sin la ley que las fijó, y circula además una ecuación equivocada: que tener una discapacidad equivale, por sí sola, a ser «incapaz de resistir». Ni la ley ni las altas cortes lo entienden así.

Qué castiga el artículo 210 del Código Penal

El artículo 210 castiga a quien accede carnalmente a una persona que se encuentra en una de tres situaciones: estado de inconsciencia, «trastorno mental» —expresión literal de la ley— o incapacidad de resistir. Son hipótesis alternativas: basta acreditar una, y cada una se prueba de modo distinto. El tipo tiene además dos modalidades con penas diferentes, la de acceso carnal y la de actos sexuales diversos del acceso.

Conviene detenerse en qué es «acceso carnal», porque el artículo 212 lo define y es más amplio de lo que suele suponerse: la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, y también la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano o de otro objeto.

El sujeto activo es indeterminado —la norma dice «el que»— y el artículo 210 no exige violencia: la ausencia de consentimiento no proviene de que se doblegue una voluntad, sino de que la víctima no está en condiciones de formarla ni de expresarla. De ahí una consecuencia práctica: la ausencia de lesiones o de resistencia no dice nada sobre este delito. La jurisprudencia añade un elemento que se trata más abajo: no basta el acto sexual, debe haberse producido valiéndose de esa condición. El artículo 210 está en el Capítulo II, «De los actos sexuales abusivos», dentro de el Título IV del Código Penal, donde están agrupados los delitos sexuales.

Discapacidad no es incapacidad de resistir: qué cambió con la Ley 1996 de 2019

La premisa que hay que desmontar. Tener una discapacidad —incluida una discapacidad intelectual o psicosocial— no equivale a ser «incapaz de resistir» en el sentido del artículo 210. Las personas con discapacidad tienen derecho a una vida sexual y a que su consentimiento se respete como el de cualquiera. El juicio penal no recae sobre una etiqueta ni sobre un diagnóstico, sino sobre si en la situación concreta esa condición impidió comprender el acto y consentirlo, que es la misma lógica con la que se examina cuándo entiende la ley que no hubo consentimiento.

El cambio de régimen. La Ley 1996 de 2019 estableció, en su artículo 6, la presunción de capacidad legal plena: toda persona con discapacidad tiene capacidad legal en igualdad de condiciones, use o no apoyos, y en ningún caso la discapacidad puede motivar la restricción de la capacidad de ejercicio. En el mismo sentido opera el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que reconoce capacidad jurídica en igualdad de condiciones y obliga al Estado a proporcionar los apoyos necesarios para ejercerla. Ese artículo 12 es de la Convención, no de la Ley 1346 de 2009, que solo tiene tres artículos y se limitó a aprobarla, y que obliga al país desde que se perfeccionó el vínculo internacional, no desde su publicación.

La consecuencia es doble. Hoy no existe un documento judicial que «declare incapaz» a una persona adulta y sirva de atajo probatorio en lo penal. Y a la inversa: la presunción de capacidad legal del régimen civil tampoco es una presunción de que hubo consentimiento válido. Son dos juicios distintos.

Queda un matiz que conviene conocer, porque afecta a quien fue declarado interdicto antes de esa ley. El parágrafo del mismo artículo 6 condiciona el reconocimiento pleno de la capacidad legal, para quienes ya estaban bajo interdicción o inhabilitación anteriores a la promulgación, a que se surtan los trámites que remite al artículo 56. Dicho de otro modo: la presunción rige, pero las sentencias antiguas no se desvanecieron solas, hay un trámite de por medio. El alcance del cambio se mide mejor en el propio Código Civil: los artículos 57 a 60 de la Ley 1996 reescribieron sus artículos 1504, 784, 62 y 2346, que es donde vivía el régimen anterior. Nada de eso tocó el artículo 210.

El desfase de lenguaje. El Código Penal conserva la expresión «trastorno mental», heredada del modelo médico anterior, mientras el régimen de capacidad se reorganizó bajo el modelo social. La Ley 1996 de 2019 no modificó el artículo 210, cuyo texto vigente proviene de la Ley 1236 de 2008. La expresión es el texto de la ley, no una forma correcta de nombrar a las personas.

Dos precisiones de esa decisión ayudan a ver qué se discute realmente en un expediente por este delito. La primera es de concepto: el «trastorno mental» del artículo 210 es el mismo del artículo 33 del Código Penal, de modo que el análisis es análogo al de la inimputabilidad, solo que aplicado a la capacidad de la víctima para consentir y no a la del procesado para responder. La segunda muestra por qué esa exigencia de prueba no es un capricho: la ley sí cierra la discusión de antemano en otros supuestos —los menores de catorce años y los contextos de coacción del artículo 212A—, y precisamente por eso el silencio del artículo 210 significa algo. Aquí nada se da por sentado: hay que probarlo.

Conviene saber en qué terminó ese proceso, porque desmiente la lectura de que exigir esa prueba equivalga a absolver. La Corte concluyó que el trastorno sí había impedido el consentimiento válido y condenó. Lo hizo por la especie más benigna —acto sexual abusivo con incapaz de resistir, en grado de tentativa—, porque la Fiscalía no acreditó en qué consistió la conducta sexual concreta. Es el principio de determinación alternativa: cuando la prueba deja abiertas varias hipótesis y todas son punibles, el juez no absuelve, condena por la menos grave.

La pena vigente: 12 a 20 años, y 8 a 16 en la otra modalidad

El artículo 210, en el texto que le fijó el artículo 6 de la Ley 1236 de 2008, contempla dos rangos: acceso carnal, prisión de doce (12) a veinte (20) años; actos sexuales diversos del acceso, prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años. Las cifras anteriores a esa reforma ya no rigen.

¿Por qué encuentra usted cifras distintas? Porque se mezclan tres capas. El texto original de la Ley 599 de 2000 traía penas menores; el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 —vigente desde el 1 de enero de 2005— aumentó de forma general en una tercera parte el mínimo y en la mitad el máximo de las penas de la Parte Especial; y la Ley 1236 de 2008 reescribió el artículo 210 con cifras propias. La regla que casi nadie explica: el aumento de la Ley 890 no se vuelve a sumar sobre los tipos que leyes posteriores reformaron con cifras propias. Sobre el artículo 210 no se suma. Puede contrastarlo con la tabla de penas por delitos sexuales, con la ley que fijó cada una.

De ahí algo que importa aquí, donde muchas denuncias se presentan años después: la pena aplicable es la vigente al momento de los hechos, porque la ley penal desfavorable no se aplica retroactivamente. Y hay un tope: la duración máxima de la prisión es de cincuenta (50) años, salvo en los casos de concurso. La elevación a sesenta (60) años que dispuso la Ley 2197 de 2022 fue declarada inexequible y no rige; si encuentra ese número publicado, está leyendo un texto desactualizado.

Los agravantes del artículo 211 aplicables a este delito

El artículo 211 no crea un delito nuevo ni fija pena propia: aumenta «de una tercera parte a la mitad» la pena de los artículos que lo preceden en el Título IV, entre ellos el 210, cuando concurre alguno de sus ocho numerales. Su cuerpo es el texto que le dio la Ley 1236 de 2008, con los numerales 5 y 7 modificados y el 8 adicionado por la Ley 1257 de 2008 ese mismo año; el consolidado no registra adición posterior alguna de la Ley 2197 de 2022 a este artículo. Y hay un detalle que la lectura corriente pasa por alto: tres de esos ocho numerales —el 4, el 5 y el 7— llevan marca de exequibilidad condicionada. Leer su texto literal no basta, porque tienen adherida una interpretación de la Corte Constitucional sin la cual dicen algo distinto de lo que aparentan. La del numeral 7 es la que decide casos en este delito.

La aritmética opera sobre dos rangos. Sobre el acceso carnal (12 a 20 años), una tercera parte del mínimo son cuatro años y la mitad del máximo, diez; sobre los actos sexuales diversos (8 a 16 años), dos años y ocho meses y ocho años, respectivamente. Cómo se combinan esos incrementos corresponde a las reglas de dosificación que aplica el juez, y el resultado nunca puede superar el tope de cincuenta (50) años. El detalle está en las circunstancias de agravación del artículo 211 y cuánto elevan la pena.

El punto delicado es el numeral 7, que agrava la conducta cometida «sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su (…) discapacidad física, psíquica o sensorial». Si la discapacidad es justamente lo que fundamenta el delito base, agravarlo por ella supone valorar dos veces lo mismo. El problema llegó a la Corte Constitucional y está resuelto.

Ese condicionamiento suele contarse a medias, y las tres precisiones que se omiten son justamente las que deciden si aplica. Primera: el agravante no desaparece del artículo 210. Subsiste cuando el autor se valió de una circunstancia distinta de la discapacidad, y también cuando la discapacidad existe pero no es la que generó la incapacidad de resistir. Segunda: el condicionamiento está referido únicamente al artículo 210. La sentencia menciona el artículo 207 solo al delimitar el ámbito del agravante, pero no lo somete a examen ni le extiende el condicionamiento: trasladarle la regla es una extrapolación sin respaldo. Tercera: el ámbito que la Corte examinó al estudiar el artículo 211 comprende los artículos 205 a 210-A del Código Penal, no solo el 210.

Y hay una norma posterior que la lectura del artículo 211 deja fuera. El artículo 211-A del Código Penal, adicionado por el artículo 11 de la Ley 2098 de 2021 —de julio de ese año, posterior a esa sentencia—, agrava los delitos de los artículos 205, 207 y 210 cuando la víctima es menor de dieciocho años y concurre alguno de sus literales, entre ellos el de la especial situación de vulnerabilidad en razón de la corta edad, la etnia o la discapacidad física, psíquica o sensorial. El condicionamiento de 2021 está referido al numeral 7 del artículo 211 y es anterior a esa norma, de modo que no se le puede extrapolar. Parte del texto del artículo 211-A está tachada por inexequibilidad: sus cifras hay que contrastarlas con el consolidado vigente antes de usarlas.

Cómo ha entendido la Corte Suprema la incapacidad de resistir

Estar en incapacidad de resistir significa encontrarse en condiciones que no permiten comprender la actividad sexual ni prestar consentimiento para ella: un juicio del caso concreto, no una categoría que se derive de un diagnóstico. La hipótesis de mayor peso práctico es la del estado de inconsciencia —la persona dormida, o bajo los efectos del alcohol u otras sustancias—, que es además la frontera con el artículo 207.

Esa misma decisión dejó dicho cómo se valora la declaración de la víctima, que en este delito suele ser el eje del expediente. La Sala reafirmó que en los delitos de contenido sexual la víctima es el testigo de excepción —quien estuvo allí— y que su dicho se aprecia conforme al artículo 404 de la Ley 906 de 2004: descartando ánimo vindicativo o animadversión y verificando la coherencia interna y externa del relato. No es una regla que favorezca a una parte. Es el estándar con el que se examina esa declaración, y por eso lo invocan tanto quien acusa como quien se defiende.

Qué distingue el artículo 210 de los artículos 207, 205, 208 y 209

Todas esas penas provienen del texto vigente que fijó la Ley 1236 de 2008: el artículo 6 para el 210, el artículo 3 para el 207, el artículo 1 para el 205 y los artículos 4 y 5 para el 208 y el 209; las anteriores ya no rigen.

La confusión central se resuelve con una frase: en el artículo 207, que castiga a quien pone a la víctima en incapacidad de resistir, la condición la produce el agresor; en el artículo 210 ya existía y el agresor se aprovecha de ella. El 207 también tiene dos rangos según la conducta, de modo que citar una sola cifra como «la pena del artículo 207» es incorrecto.

El contraste con el acceso carnal violento del artículo 205, que sí exige violencia es igual de nítido: el Código define la violencia en el artículo 212A, incorporado por la Ley 1719 de 2014 y vigente sin modificaciones —uso de la fuerza, amenaza de su uso, coacción física o psicológica, intimidación, detención ilegal, opresión psicológica, abuso de poder y utilización de entornos de coacción o circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento—. El artículo 210 no exige nada de eso.

Cuando la víctima es menor de catorce años, la edad define el tipo y no se discute su capacidad de consentir: se aplican el acceso carnal abusivo con menor de catorce años or los actos sexuales con menor de catorce años del artículo 209, y si además concurre una discapacidad se abre una discusión de concurso aparente de tipos que se define en el caso concreto. Y el delito de acoso sexual del artículo 210A —en el Código va con guion, 210-A, adicionado por la Ley 1257 de 2008 y sancionado con prisión de uno (1) a tres (3) años— castiga el asedio con fines sexuales apoyado en una relación de poder, no el acto sexual. La calificación inicial la hace la Fiscalía, la controla el juez y puede cambiar durante el proceso.

Qué cambia en el proceso cuando la imputación es por el artículo 210

No es un delito querellable. El listado de conductas que requieren querella es taxativo y ningún delito del Título IV figura en él. El que rige hoy es el del artículo 22 de la Ley 2197 de 2022, corregido por el Decreto 207 de 2022; las versiones anteriores del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, incluida la de la Ley 1826 de 2017, ya no rigen. La actuación no termina, entonces, porque la víctima o su familia «retiren la denuncia», ni se resuelve por conciliación. El propio artículo 74 lo refuerza por otro camino: su parágrafo primero suprime la exigencia de querella —allí donde la ley sí la pediría— en los casos de flagrancia, cuando el sujeto pasivo es menor de edad o, en el término que usa la norma, inimputable, y en las conductas de violencia contra la mujer.

La prueba pericial pesa, pero no decide. El dictamen psiquiátrico o psicológico suele ser central, pero quien establece si esa condición impidió comprender el acto y consentirlo es el juez, valorando el conjunto de la prueba: por eso conviene entender qué pesa como prueba en un delito sexual.

Hay aquí un punto técnico que resuelve discusiones enteras. El artículo 421 de la Ley 906 de 2004 prohíbe que los peritos emitan opinión sobre la inimputabilidad del procesado. La Corte Suprema se planteó, de oficio, si esa prohibición se extiende por analogía a los dictámenes sobre la capacidad de la víctima para consentir, y respondió que no: esa incapacidad es un hecho y un tema de prueba, no un elemento de la responsabilidad penal, de modo que el perito sí puede pronunciarse sobre ella. Lo que no puede es reemplazar al juez. Tampoco pesan todos los dictámenes por igual —el artículo 420 del mismo código fija cómo se aprecia su mérito—: en la decisión sobre el «trastorno mental» citada más arriba, la Sala restó valor al de una médica general y al de un psicólogo de la defensa que nunca entrevistó a la víctima, y privilegió la pericia de la psicóloga del Instituto Nacional de Medicina Legal.

Apoyos y salvaguardias en el ejercicio de la capacidad jurídica. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad obliga a proporcionar el apoyo necesario para ejercer la capacidad jurídica, y somete toda medida sobre ese ejercicio a salvaguardias de contenido concreto: deben respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona; estar libres de conflicto de intereses y de influencia indebida; ser proporcionales y adaptadas a sus circunstancias; aplicarse por el plazo más corto posible; y quedar sujetas a exámenes periódicos por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial. Esos criterios rigen las medidas que se adopten sobre el ejercicio de la capacidad jurídica de la víctima; no son, en cambio, la vara con la que se mide su actuación dentro del proceso penal, que se rige por las reglas propias de este.

Prescripción. El artículo 83 del Código Penal ya no dice lo que dijo la Ley 2081 de 2021: cinco meses después, el artículo 8 de la Ley 2098 de 2021 le dio nueva redacción, y hoy la acción penal es imprescriptible cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, del incesto o del homicidio agravado del artículo 103A, cometidos contra niños, niñas y adolescentes. Si encuentra citada la redacción que hablaba de «menores de 18 años», está ante un texto reemplazado. Cuando la víctima era mayor de edad al momento de los hechos opera la regla general: un tiempo igual al máximo de la pena, nunca inferior a cinco (5) años ni superior a veinte (20). Llevada al artículo 210, esa regla da veinte (20) años en la modalidad de acceso carnal, cuyo máximo es precisamente de veinte, y dieciséis (16) en la de actos sexuales diversos. Dos reglas del mismo artículo 83 pueden alargar el término: se aumenta en la mitad cuando el delito lo comete un servidor público en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas —hipótesis nada teórica cuando los hechos ocurren dentro de una institución— y cuando la conducta se inicia o se consuma en el exterior; el aumento nunca puede superar el límite máximo. El detalle está en hasta cuándo se puede denunciar un delito sexual.

El tiempo detenido antes de la sentencia. El artículo 37 del Código Penal aclara que la detención preventiva no se reputa pena, pero se computa como parte cumplida de la que llegue a imponerse. Es una precisión que pesa en procesos largos y que suele leerse como si fuera un beneficio: no lo es, es una regla de descuento.

Beneficios y subrogados. El artículo 68A —reescrito íntegramente por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 y hoy con el inciso primero que le redactó el artículo 1 de la Ley 2356 de 2024— niega la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria sustitutiva y cualquier otro beneficio judicial o administrativo, salvo los de colaboración eficaz. La exclusión opera por dos vías independientes: haber sido condenado por delito doloso dentro de los cinco años anteriores, o figurar el delito en la lista del propio artículo, donde están expresamente los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual. Su parágrafo primero deja fuera de esa restricción la libertad condicional del artículo 64 y lo dispuesto en el artículo 38G; el parágrafo tercero, añadido por el artículo 19 de la Ley 2292 de 2023, contempla a las mujeres cabeza de familia. Cualquier listado anterior a 2024 está desactualizado. El régimen de rebajas por allanamiento y preacuerdos ha sido reformado recientemente y es el punto más volátil de la materia: cualquier cifra que encuentre publicada debe contrastarla con la norma vigente al momento de su caso.

Según desde dónde llegue usted a este artículo, el camino siguiente es distinto: si fue víctima, continúe por la guía para víctimas de delitos sexuales; si está siendo investigado o acusado, por la guía para personas investigadas o acusadas por un delito sexual.

Laws and case law cited

• Ley 906 de 2004, art. 74 — CONDUCTAS PUNIBLES QUE REQUIEREN QUERELLA. El listado de conductas querellables que rige hoy es el del articulo 22 de la Ley 2197 de 2022, corregido por el Decreto 207 de 2022. Source
• Ley 599 de 2000, art. 211 — CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. El aumento de una tercera parte a la mitad corresponde al texto vigente fijado por la Ley 1236 de 2008, con los numerales que la Ley 1257 de 2008 modificó y adicionó ese mismo año. Source
• Ley 599 de 2000, art. 209 — ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS. Esta pena corresponde al texto vigente tras la reforma del artículo 5 de la Ley 1236 de 2008; las cifras anteriores a esa fecha ya no rigen. Source
• Ley 599 de 2000, art. 208 — ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS. Esta pena corresponde al texto vigente tras la reforma del artículo 4 de la Ley 1236 de 2008; las cifras anteriores a esa fecha ya no rigen. Source
• Ley 599 de 2000, art. 68A — EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES. La redacción vigente de este artículo es la del artículo 1 de la Ley 2356 de 2024, con el parágrafo 3 que le añadió la Ley 2292 de 2023. Source
• Ley 599 de 2000, art. 212A — VIOLENCIA. Esta definición fue incorporada al Código Penal por el artículo 11 de la Ley 1719 de 2014 y rige desde entonces sin modificaciones. Source
• Ley 599 de 2000, art. 37 — LA PRISIÓN. El tope vigente de la pena de prisión es de cincuenta (50) años, salvo en los casos de concurso: la elevación a sesenta (60) años que dispuso la Ley 2197 de 2022 fue declarada inexequible y no rige. Source
• Ley 599 de 2000, art. 205 — ACCESO CARNAL VIOLENTO. Esta pena corresponde al texto vigente tras la reforma del artículo 1 de la Ley 1236 de 2008; las cifras anteriores a esa fecha ya no rigen. Source
• Ley 599 de 2000, art. 207 — ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR. Estas penas corresponden al texto vigente tras la reforma del artículo 3 de la Ley 1236 de 2008; el artículo tiene dos rangos distintos según la conducta, de modo que citar una sola cifra como 'la pena del artículo 207' es incorrecto. Source
• Ley 599 de 2000, art. 210A — ACOSO SEXUAL. Este tipo fue incorporado al Código Penal por el artículo 29 de la Ley 1257 de 2008 y su pena de uno (1) a tres (3) años rige sin modificaciones desde entonces. Source
• Ley 599 de 2000, art. 212 — ACCESO CARNAL. Source
• Ley 599 de 2000, art. 210 — ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR. Estas penas corresponden al texto vigente tras la reforma del artículo 6 de la Ley 1236 de 2008; las cifras anteriores a esa fecha ya no rigen. Source
• Ley 599 de 2000 (Código Penal), art. 83 — TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. No es un artículo del articulado de la Ley 2081 de 2021, que solo tiene dos artículos: la redacción vigente es la que le dio el artículo 8 de la Ley 2098 de 2021. Source
• Ley 890 de 2004, art. 14 — Regla general de dosificacion punitiva: aumenta en una tercera parte el minimo y en la mitad el maximo de las penas de t. Tenga en cuenta que el articulo 14 de la Ley 890 de 2004 rige desde el 1 de enero de 2005: aumenta en una tercera parte el minimo y en la mitad el maximo de las penas de la Parte Especial del Codigo Penal, respetando siempre el tope maximo de prision. Source
• Ley 1996 de 2019, art. 6 — PRESUNCIÓN DE CAPACIDAD. Source
• Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 12, aprobada por la Ley 1346 de 2009 — IGUAL RECONOCIMIENTO COMO PERSONA ANTE LA LEY. El articulo 12 que usted cita es de la Convencion sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la Ley 1346 de 2009: la ley aprobatoria en si misma solo tiene tres articulos. Source
• Sentencia C-163 de 2021 (C-163/21), rad. D-13749, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado — La Corte se inhibió frente al artículo 210 del Código Penal por ineptitud sustantiva de la demanda y, previa integración de la unidad normat. Source
• CSJ SP161-2023, rad. 58617, M.P. Gerson Chaverra Castro — Impugnación especial contra la primera condena impuesta en segunda instancia por acceso carnal abusivo con incapaz de resistir (Ley 599 de 2. Source
• CSJ SP567-2022, rad. 52207, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya — La providencia existe, es de la Sala de Casación Penal (SP567-2022, radicación 52207, 2 de marzo de 2022) y versa exclusivamente sobre el ar. Source