Defensa técnica en un delito sexual: defensor público o de confianza

Quien acaba de ser vinculado a una investigación suele decidir en pocos días si acude al Sistema Nacional de Defensoría Pública o designa un abogado de confianza. Aquí encontrará qué garantiza el artículo 29, desde cuándo, en qué se diferencian las dos figuras y qué hacer si la defensa falla.

Qué exige el artículo 29: en un proceso penal nadie se defiende solo

El artículo 29 de la Constitución reconoce a quien es sindicado el derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él o designado de oficio, durante la investigación y el juzgamiento. La defensa técnica no es opcional: es un requisito de validez, y un proceso adelantado sin defensor está viciado.

La Ley 906 de 2004 lo desarrolla en su artículo 8, que le reconoce el derecho a ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado, a comunicarse en privado con él antes de comparecer ante las autoridades y a controvertir las pruebas. Renunciar a alguno de esos derechos solo vale con asesoramiento del defensor.

Ese artículo enumera doce derechos, y conviene leerlos completos porque la mayoría no se pierde porque se los nieguen, sino porque nadie sabe que los tiene:

• no declarar contra usted mismo, ni contra su cónyuge o compañera o compañero permanente, ni contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil o segundo de afinidad;
• no autoincriminarse ni incriminar a esas mismas personas;
• que su silencio no se use en su contra;
• que no se usen en su contra las conversaciones sostenidas para lograr un acuerdo que no llegó a perfeccionarse;
• ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado;
• contar con traductor o intérprete provisto por el Estado;
• comunicarse en privado con su defensor antes de comparecer ante las autoridades;
• conocer los cargos en términos comprensibles, con las circunstancias de modo, tiempo y lugar;
• disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para preparar la defensa;
• solicitar, conocer y controvertir las pruebas;
• Registros civis de nascimento dos cônjuges, registro civil de casamento, cópias dos documentos de identidade. Se houver filhos menores, registros civis de nascimento dos filhos e o acordo sobre sua guarda. juicio público, oral, contradictorio, concentrado e imparcial, con inmediación y sin dilaciones injustificadas;
• renunciar a dos de ellos —no autoincriminarse y el juicio público y oral—, con manifestación libre, consciente, voluntaria e informada y siempre con asesoramiento del abogado defensor.

Ese último literal es el que explica por qué la defensa técnica no es prescindible: las dos decisiones que más pesan en un proceso penal —aceptar los cargos y renunciar al juicio— la ley solo las tiene por válidas si usted contó con el asesoramiento de un abogado. Sin defensor, esa renuncia no vale.

A defensa material es la que ejerce usted: su versión, su silencio, las decisiones que solo a usted corresponden; la defesa técnica la ejerce un abogado. Según el artículo 130, el imputado dispone de las atribuciones de la defensa compatibles con su condición, y en caso de conflicto prevalecen las peticiones de la defensa.

Esta pieza forma parte de la guía para personas investigadas o acusadas por un delito sexual y se ocupa de una decisión: quién ejerce esa defensa técnica.

Desde cuándo tiene derecho a un abogado: no espere a la imputación

Muchas personas acuden solas a una entrevista o a una citación de la Fiscalía porque creen que «todavía no hay proceso». El derecho a la defensa técnica no aparece con la imputación: se ejerce desde la indagación. El artículo 8 conserva su texto original, y la expresión «una vez adquirida la condición de imputado» que allí figura está declarada exequible de manera condicionada, de modo que no puede leerse como si los derechos de defensa nacieran con la imputación.

Si lo citaron a rendir entrevista, si supo que hay una denuncia en su contra o si fue capturado, ese es el momento de tener defensor. Sobre lo inmediato está qué hacer y qué no hacer cuando lo denuncian; el recorrido completo, en las etapas del proceso penal por un delito sexual.

El código tampoco deja ese momento en el vacío: dedica un artículo, el 267, a las facultades de quien aún no es imputado. Y el artículo 8 le reconoce comunicarse en privado con su defensor antes de comparecer ante las autoridades: ese es el derecho que se ejerce el día de la citación, no después. En la misma línea está el de conocer los cargos en términos comprensibles y con las circunstancias de modo, tiempo y lugar; saber con precisión qué se le atribuye —y no una descripción vaga— es la condición mínima para poder responder algo.

Hay además una condición de la regla constitucional que se pasa por alto: opera si usted la pide. La intervención en el control de legalidad de las diligencias practicadas durante la indagación no se activa sola, y las diligencias sometidas a ese control no son secundarias en esta materia: entre las examinadas por la Corte están la búsqueda selectiva en bases de datos y el cotejo de exámenes de ADN.

Defensor de confianza: cómo se designa y qué puede exigirle

El artículo 118 de la Ley 906 de 2004 fija la regla base: la defensa está a cargo del abogado principal que libremente designe el imputado o, en su defecto, del que le asigne el Sistema Nacional de Defensoría Pública. Los artículos siguientes desarrollan el mecanismo, y cada uno resuelve una duda distinta:

• el artículo 119 fija la oportunidad de la designación;
• el artículo 120 dispone que el reconocimiento del defensor no está sujeto a formalidad: nombrar abogado no exige un poder notarial ni un trámite previo;
• el artículo 121 regula la dirección de la defensa y la figura del defensor suplente;
• el artículo 122 admite que un mismo defensor represente a varios imputados solo mientras no exista conflicto de interés entre ellos, y prevé el relevo cuando lo hay, a solicitud del imputado o del Ministerio Público;
• el artículo 123 regula la sustitución: solo el defensor principal traslada su designación a otro abogado, reservándose el derecho de reasumirla;
• los artículos 124 y 125 enumeran los derechos y facultades de la defensa y sus deberes y atribuciones especiales; el 125 fue modificado por el artículo 47 de la Ley 1142 de 2007.

Dos de esos artículos pesan más de lo que su ubicación sugiere. El del defensor suplente, porque lo que el suplente haga —o deje de hacer— en una audiencia entra al proceso como actuación de la defensa, con las mismas consecuencias: conviene saber quién es y en qué diligencias va a actuar. Y el del defensor común, porque cuando dos personas quedan vinculadas al mismo hecho es natural pensar en un solo abogado para ambas; eso es admisible únicamente mientras no haya conflicto de interés entre sus posiciones, y ese conflicto puede aparecer más adelante, cuando las versiones dejan de coincidir.

Lo que puede exigirle se enuncia en criterios verificables, no en expectativas:

• ser abogado en ejercicio, con tarjeta profesional vigente;
• asistir a las audiencias: es un deber, no una cortesía;
• explicarle las consecuencias de cada decisión relevante —allanarse, negociar, guardar silencio, declarar—;
• informarle qué material probatorio existe en su contra y qué se hace para controvertirlo;
• dejar por escrito las condiciones económicas del encargo antes de empezar.

Nadie puede prometerle un resultado, y una oferta que lo garantiza es una señal de alarma. Los criterios, en como escolher um advogado criminalista.

Defensor público: qué es realmente el Sistema Nacional de Defensoría Pública

El Sistema Nacional de Defensoría Pública está organizado por la Ley 941 de 2005 y su prestación corresponde a la Defensoría del Pueblo. Ofrece representación judicial a quienes acreditan imposibilidad económica o social para proveerse un abogado, y lo financia el Estado: por regla general el usuario no asume honorarios. La ley prevé un supuesto excepcional —quien tiene solvencia económica pero no consigue abogado particular por causas de fuerza mayor—, y en ese caso el servicio se cobra según las tarifas que rigen el ejercicio de la profesión. La solicitud se radica ante la entidad, en sus direcciones regionales o por los canales dispuestos, con la documentación que soporte esa condición.

Conviene separar dos figuras que el lenguaje corriente mezcla. El defensor público es el que asigna ese sistema a quien acredita la imposibilidad económica o social. El defensor de oficio es el que designa el juez para que la actuación no continúe sin defensa —por ejemplo, cuando el abogado ya designado deja de asistir—. No responden al mismo supuesto: la Corte Suprema ha precisado que la asunción de la defensa por la Defensoría Pública no es una labor sucedánea automática, porque los artículos 2 y 43 de la Ley 941 de 2005 reservan ese servicio a quien está en imposibilidad de proveerse defensa. Que le nombren un defensor de oficio no significa, entonces, que usted haya ingresado al Sistema Nacional de Defensoría Pública.

El defensor público es abogado titulado y la ley no lo trata como una figura disminuida: el artículo 118 pone la defensa a cargo del abogado que el imputado designe libremente o, en su defecto, del que le asigne el Sistema Nacional de Defensoría Pública, y los artículos 124 y 125 —derechos y facultades, deberes y atribuciones de la defensa— no distinguen entre uno y otro. Solicitar pruebas, contrainterrogar, pedir nulidades, apelar y recurrir en casación son actuaciones de la defensa, no de una clase de defensor.

Los límites del servicio son tres: no se elige; el acceso no es universal, porque exige, por regla general, acreditar esa imposibilidad; y la prestación depende de la disponibilidad del sistema. Sobre el resultado del proceso según quién lo defienda no existe dato público verificado, y por eso esta pieza no da cifras ni comparaciones de calidad.

Público o de confianza: en qué se diferencian de verdad

La diferencia jurídica, entonces, no está en las facultades, sino en la elección, la financiación y la disponibilidad. Los términos que irá viendo en las notificaciones están en el glosario de los términos que verá en las notificaciones.

Queda un punto donde el sistema y el bolsillo se cruzan, y es mejor decirlo sin rodeos: dejar de pagarle al abogado de confianza no traslada la defensa a la Defensoría Pública. Si su situación económica cambió durante el proceso, el camino es acreditarla ante la Defensoría del Pueblo; lo que no funciona es desaparecer de la actuación y esperar que el sistema la asuma.

Qué hace la defensa técnica en un caso por delito sexual

Saber qué le corresponde a la defensa le permite evaluarla con criterios y no con impresiones. En orden procesal:

• control de legalidad de la captura y del material recaudado;
• medida de aseguramiento, primer punto crítico aquí — cuándo procede la detención preventiva en estos casos;
• descubrimiento probatorio — qué tiene que probar la Fiscalía para que haya condena;
• prueba propia, sustentando pertinencia, conducencia y utilidad;
• dictámenes forenses — cómo se evalúa un dictamen forense y cuándo cabe un contraperitaje;
• contrainterrogatorio, con condiciones reforzadas cuando quien declara es una persona menor de edad — qué pesa como prueba en un delito sexual.

De todas esas actuaciones hay una que concentra el riesgo: la audiencia preparatoria. Allí se enuncia y se solicita la prueba y se discuten su exclusión y su rechazo —artículos 355 a 359—, y allí operan dos reglas que no dan segunda oportunidad. La primera: el descubrimiento probatorio va anexo al escrito de acusación (artículo 337, numeral 5) y la prueba no descubierta oportunamente se rechaza (artículo 346). La segunda: cada prueba pedida debe sustentarse, porque el juez decide sobre su pertinencia (artículo 375) y puede rechazar los actos inconducentes, impertinentes o superfluos (artículo 139). Son los artículos en los que se apoyó la Corte Suprema al anular un proceso por defensa deficiente, y describen con precisión el momento en que un caso se pierde sin que el procesado se dé cuenta. Ya en el juicio, la introducción de documentos tiene además su propia regla (artículo 429, modificado por el artículo 63 de la Ley 1453 de 2011).

La defensa también investiga, y es legítimo. El artículo 271 faculta al imputado o a su defensor para entrevistar personas y buscar información útil para la defensa; cuando hacen falta conocimientos especializados, el numeral 9 del artículo 125 —con un aparte condicionalmente exequible— prevé que esas entrevistas y valoraciones se hagan por medio de los técnicos e investigadores autorizados por la ley. Esa investigación la conduce su abogado por los canales del proceso, nunca usted por su cuenta.

El mismo artículo 271 precisa cómo se hace: con las técnicas aconsejadas por la criminalística, y la entrevista puede recogerse por escrito, en grabación magnetofónica, en video o en cualquier otro medio técnico idóneo. Es decir, es un acto documentado que después puede sostenerse dentro del proceso, no una conversación informal cuyo contenido dependa de lo que recuerde quien la tuvo. Esa es exactamente la diferencia entre lo que puede hacer un abogado y lo que no debe hacer usted.

Y en negativo, lo que con más frecuencia hunde una defensa. Buscar a la persona denunciante, o pedirle a un tercero que la contacte, se lee como un intento de incidir en la prueba; lo mismo, ofrecer arreglos por fuera del proceso. Alterar, borrar u ocultar mensajes o dispositivos tiene consecuencias propias, y la ausencia deliberada de material también se valora. Pedirle a alguien que ajuste su versión puede constituir un delito autónomo, e incumplir una medida de protección tiene su propio régimen. No son opciones estratégicas: son errores que agravan su situación.

Cuándo la defensa está fallando: estrategia legítima frente a abandono

Empecemos por lo que no es una falla: discrepar de la estrategia. La ley no obliga a la defensa a anticipar su teoría del caso al abrir el juicio, y reservarla frente a la contraparte puede ser una decisión profesional legítima.

Esa sentencia añade una razón que rara vez se explica: reservar la teoría del caso también opera como garantía, porque permite conocer de antemano la hipótesis de la contraparte y reconfigurar la postura defensiva sin perder credibilidad. Y descarta el reproche de desigualdad con una fórmula que conviene retener, porque explica muchas asimetrías del juicio: lo exigible es igualdad de armas, no simetría de trato. La Fiscalía y la defensa no están en la misma situación jurídica, porque solo una de las dos tiene que desvirtuar la presunción de inocencia.

Conviene, eso sí, no extender esa reserva más allá de donde llega: opera frente a la contraparte y en ese momento del juicio, no frente a usted. Que su abogado no anticipe la teoría del caso en la audiencia es una cosa; que no le explique qué material probatorio existe en su contra ni las consecuencias de cada decisión es otra, y eso sí puede exigírselo.

Lo que sí es una falla se reconoce por hechos: inasistencia a las audiencias, ausencia de solicitud probatoria, desconocimiento del expediente, imposibilidad sostenida de comunicación. El artículo 457 hace de la violación del derecho de defensa en aspectos sustanciales una causal de nulidad, pero no cualquier inconformidad alcanza ese umbral.

Ese umbral tiene contenido concreto, y conviene conocerlo antes de invertir esfuerzo en un reclamo. La Corte Suprema exige acreditar una transgresión cierta y trascendente: no basta sostener que la gestión pudo ser mejor, hay que mostrar que con una mejor gestión el resultado inexorablemente habría sido distinto y favorable, y señalar qué pruebas conducentes y pertinentes se dejaron de solicitar o de practicar (CSJ SP3949-2019 y CSJ SP2998-2019). De ahí que haya reclamos que no prosperan: la falta de alegatos iniciales o finales, por sí sola, no vulnera el derecho de defensa, y una audiencia preparatoria que el procesado considera incompleta tampoco basta para anular.

Hay, sin embargo, una materia que la ley trata aparte, y es la probatoria. El segundo inciso del mismo artículo 457 —con un aparte declarado condicionalmente exequible— dispone que los recursos de apelación pendientes de definición al iniciarse el juicio público oral no invalidan el procedimiento, salvo lo relacionado con la negativa o la admisión de pruebas. Es de las pocas cuestiones que el código no da por saneadas al comenzar el juicio, y por eso no recurrir el rechazo de una prueba tiene un peso distinto del de otras inconformidades.

Hay además dos destinatarios que casi nadie usa. Al anular el proceso de CSJ SP154-2017, la Corte Suprema señaló que la violación era también imputable al juez y al Ministerio Público, que omitieron su deber de vigilancia y corrección; el Ministerio Público interviene en el proceso penal como garante del derecho de defensa. Dejar constancia ante el juez de que no ha podido comunicarse con su defensor, o de que no se solicitó ninguna prueba, no es una queja informal: es activar a quienes tienen ese deber, y en el momento en que todavía sirve de algo.

Las vías, de menor a mayor: dejar constancia escrita de lo pedido; designar un nuevo defensor —el artículo 118 deja esa designación a su libre decisión— y ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial; presentar queja ante la autoridad disciplinaria competente y, si es defensor público, ante la Defensoría del Pueblo. Cuando el vicio ya afectó la decisión quedan la nulidad y los recursos extraordinarios.

Cambiar de defensor: cuándo suma y cuándo daña el caso

Usted puede cambiar de defensor, y ese derecho no depende de que el abogado saliente esté de acuerdo: el artículo 118 pone la defensa a cargo del abogado principal que libremente designe el imputado. Conviene no confundir esa designación con dos figuras vecinas, que el código reserva para supuestos distintos: la sustitución del artículo 123, que únicamente puede hacer el defensor principal cuando traslada su designación a otro abogado, reservándose el derecho de reasumirla; y el relevo del artículo 122, que opera cuando un mismo defensor lleva a varios imputados, aparece conflicto de interés entre ellos y la defensa no lo resuelve renunciando al encargo —solo entonces el imputado o el Ministerio Público pueden pedirlo al juez—.

Ninguna de las dos exige una formalidad especial para que el abogado entrante quede reconocido: el reconocimiento del defensor no está sujeto a formalidad. Lo que toma tiempo no es el papeleo.

El costo procesal es lo que casi nadie advierte: el defensor entrante necesita tiempo para estudiar el descubrimiento probatorio, y las audiencias no se aplazan indefinidamente. De ahí tres reglas. Cambiar temprano cuesta poco y hacerlo en la víspera del juicio cuesta mucho. El traspaso debe incluir el expediente y el material probatorio en poder del abogado saliente. Y la decisión se toma por hechos verificables —audiencias, escritos, pruebas solicitadas—, no por discrepar de la estrategia.

Para pedir ese tiempo hay una herramienta y es la del artículo 8: usted dispone de tiempo razonable y de medios adecuados para preparar la defensa. Es una solicitud que se sustenta en un derecho, no una cortesía que se implora; pero tiene un límite práctico, porque la actuación tiene términos y otras partes, y cuanto más tarde se pide, menos margen queda para concederla.

El traspaso, para que sirva de algo, debe incluir lo que el abogado saliente tiene en su poder: el escrito de acusación con su anexo de descubrimiento, las entrevistas y el material recaudado por la defensa, las solicitudes probatorias presentadas y las decisiones que quedaron sin recurrir. Sin eso, el defensor entrante no continúa la defensa: la empieza de nuevo, y con menos tiempo.

Una advertencia final, que no es estratégica sino procesal: mientras el cambio se define, el proceso no se detiene. Si el defensor designado deja de asistir a las audiencias y con ello dilata la actuación, corresponde al juez tomar correctivos —entre ellos designar un defensor de oficio—, de modo que ausentarse no es una manera de ganar tiempo.

Si tomó ya alguna decisión que comprometa su posición, revise los errores que destruyen una defensa. Para ubicarse en el momento procesal, el recorrido está en el proceso visto desde la defensa, etapa por etapa.

Normas e jurisprudência citadas

• Ley 906 de 2004, art. 8 — DEFENSA. El articulo conserva su texto original. Fonte
• Ley 906 de 2004, art. 118 — INTEGRACIÓN Y DESIGNACIÓN. Fonte
• Ley 906 de 2004, art. 457 — NULIDAD POR VIOLACIÓN A GARANTÍAS FUNDAMENTALES. Fonte
• Ley 906 de 2004, art. 130 — ATRIBUCIONES. Fonte
• Ley 906 de 2004, art. 271 — FACULTAD DE ENTREVISTAR. Fonte
• Sentencia C-025 de 2009 (C-025/09), rad. Expediente D-7226, M.P. Rodrigo Escobar Gil — La Sala Plena declaró inexequible la palabra "sólo" del inciso segundo del artículo 237 de la Ley 906 de 2004 y condicionó la exequibilidad de los demás apartes demandados. Fonte
• Sentencia C-069 de 2009 (C-069/09), Expediente D-7318, M.P. Clara Inés Vargas Hernández — No existe fundamento constitucional que obligue a la defensa a exponer su teoría del caso en la declaración inicial del juicio oral. Fonte
• CSJ SP154-2017, rad. 48128, M.P. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA — La defensa técnica no se satisface con la presencia nominal de un abogado: debe ser real o material. Fonte
• CSJ SP2998-2019, rad. 50042, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa — La Defensoría Pública no reemplaza automáticamente al defensor de confianza; designar defensor de oficio ante las inasistencias no es un proceder arbitrario. Fonte
• CSJ SP3949-2019, rad. 55929, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya — Al inadmitir la demanda, la Sala reitera que el cargo por deficiente defensa técnica no puede reducirse a una crítica simplista de la gestión profesional. Fonte